Dnešní článek je věnovám všem advokátům, kteří si stěžují na neoprávněnost našeho podnikání našeho. Domnívají se, že pomáhat někomu s veřejnými zakázkami mohou jenom oni, a běžný smrtelník nesmí například zastupovat stěžujícího si dodavatele před antimonopolním úřadem. Někteří z nich na nás dokonce s železnou pravidelností podávají trestní oznámení, která jsou policií se stejnou pravidelností odkládána. Holt, dojdou-li věcné argumenty, brání se prohnilý systém za každou cenu. Pojďme se podívat na konkrétní případy a shrňme si, v čem všem se mýlí.
Případ první ROWAN LEGAL
Vše začalo již před třemi lety. JUDr. Vilém Podešva z advokátní kanceláře ROWAN LEGAL tehdy zastupoval jednu zdravotní pojišťovnu, která z pohledu našeho klienta neoprávněně zrušila zadávací řízení. Padlo již prvostupňové rozhodnutí soutěžního úřadu, který konstatoval nezákonnost zrušení. Nicméně v rámci boje o rozklad neváhal advokát Podešva vznést námitku proti oprávněnosti našeho zastoupení. Odpověď obdržel v samotném rozhodnutí antimonopolního úřadu:
Co se týče dílčí námitky, že navrhovatel není zastoupen v souladu se zákonem o advokacii, uvádím, že ustanovení § 33 správního řádu umožňuje, aby si účastník řízení zvolil zmocněnce. Na rozdíl od jiných procesních předpisů není účastník řízení ve výběru zmocněnce omezen, tedy nemusí se jednat o zmocněnce z řad advokátů, jak se zadavatel mylně domnívá.
Případ druhý KINSTELLAR
V kauze bývalého náměstka Vladimíra Šišky, který na Ministerstvu práce a sociálních věcí nezákonně přidělil veřejnou zakázku na vybudování systému výplaty sociálních dávek firmě Fujitsu Technology Solutions, neváhal zastupující advokát vystřelit podobným způsobem proti naší partnerce Vítě Kukákové. Tentokrát se v zakázce točí mnohem více peněz (asi půldruhé miliardy), takže na to jde tvrději a neváhá se otírat o „dopady v oblasti trestního práva“. Ve svém podání k soutěžnímu úřadu JUDr. Tomáš Čihula advokát Kinstellar s.r.o. mj. píše:
Uvedené jednání Zmocněnce Navrhovatele je nutno posuzovat jako neoprávněné podnikání. Kromě možných osobních dopadů v oblasti trestního práva má takové jednání i důsledky na toto přezkumné řízení. Úřad, jako jeden z orgánů veřejné správy, by měl využít všech dostupných prostředků, které mu platný právní řád poskytuje a měl by na toto protizákonné jednání Zmocněnce Navrhovatele adekvátně reagovat.
Pro dokreslení je podle našeho názoru na místě uvést, že návrh byl Zástupcem Navrhovatele podán pod hlavičkou „Sdružení INDOC“. Toto „sdružení“ (jehož právní forma je mimochodem velmi nejasná) opakovaně vystupuje ve správních řízeních před Úřadem, ačkoliv k tomu není dle ZA oprávněno, a opakovaně se tak dopouští porušování platných právních předpisů. Domníváme se proto, že by Úřad měl odmítnout uznat zastupování stran ve správních řízeních, která Úřad vede, subjekty, které poskytují právní služby pokoutným způsobem.
Rozhodnutí antimonopolního úřadu do dnešního dne nebylo vydáno, ale to je jiný příběh.
Případ třetí – trestní oznámení
Krátce po podání JUDr. Čihuly se nám ozvala policie. Přirozeně nám neřekla, kdo je v dané věci oznamovatelem, ale prošetřovala neoprávněné podnikání sdružení INDOC. Poskytli jsme jim veškeré podklady a podle všeobecného očekávání nám bylo záhy sděleno, že úkony vyšetřování nebudou pokračovat. Lidově řečeno, oznámení policie odložila, neboť v něm nespatřovala naplnění trestného činu. Kdo by se o tom chtěl přesvědčit, musí kontaktovat Policii České republiky, Obvodní ředitelství policie Praha I, Službu kriminální policie a vyšetřování, Odbor hospodářské kriminality, 2. oddělení hospodářské kriminality.
INDOC v tom není sám
Dlužno podotknout, že podobné výpady zažili od advokátů leckteří další poradci, jež ve většině případů zastupují spíše zadavatele veřejných zakázek. Za všechny můžeme zmínit nejnovější případ z letošního léta. JUDr. Vladimír Tögel svérázným způsobem zpochybňoval zastoupení zadavatele STAVEBNÍ PORADNOU, spol. s r.o. I jemu ve svém rozhodnutí odpověděl antimonopolní úřad poměrně jednoznačně.
Konečně k tvrzení navrhovatele v jeho stanovisku k rozkladu vybraného uchazeče, v němž poukázal na to, že zadavatel je ve správním řízení zastoupen na základě plné moci společností STAVEBNÍ PORADNA, spol. s r.o., která může podle údajů z obchodního rejstříku pouze organizovat zadávací řízení, ale není oprávněna poskytovat právní služby ve smyslu § 1 odst. 2 zákona č. 85/1996 Sb., o advokacii, ve znění pozdějších předpisů, uvádím, že z § 33 správního řádu nevyplývá, že by se zadavatel musel striktně nechat zastupovat advokátem či osobou s právnickým vzděláním.
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže
Co tedy ve skutečnosti děláme?
Sdružení INDOC se specializuje na poradenskou a konzultační činnost při zadávání veřejných zakázek. Členové sdružení INDOC poskytují služby výhradně dodavatelům, tj. firmám, které mají zájem ucházet se o získávání veřejných zakázek. Konzultační činnost sdružení INDOC představuje komplexní podporu klientů při jejich účasti v zadávacích řízeních, počínaje vyhlášením veřejné zakázky, konče rozhodnutím zadavatele o výsledku zadávacího řízení. Služby členů sdružení INDOC zahrnují zejména:
- rozbor zadávacích podmínek, poskytování navazujících strategických doporučení,
- součinnost při dosahování změn nesprávných zadávacích podmínek,
- součinnost při zpracování nabídkových dokumentů, podpora klienta při zpracování nabídky,
- ověření správnosti nabídky před jejím podáním,
- součinnost při zpracování podkladů a vyjádření pro zadavatele a jeho poradní orgány,
- vyhotovení a uplatnění opravných prostředků jménem klienta,
- zastupování klienta v průběhu zadávacího řízení (na základě jeho požadavku),
- návrhy opatření směřujících proti případnému ohrožení zájmů klienta v zakázce,
- vzdělávání určených pracovníků klienta v problematice veřejných zakázek,
- poskytování selektivních informací z Informačního systému veřejných zakázek,
- další konzultační činnost podle požadavků klienta.
Služby sdružení INDOC tedy zahrnují širokou škálu poradenských a konzultačních činností, jejichž cílem je pomoci klientovi, aby se mohl úspěšně ucházet o splnění veřejné zakázky. Ve fázi přípravy nabídky INDOC pomáhá klientovi zejména se správnou interpretací zadávacích podmínek a jejich splněním, případně s jejich vyjasněním či změnou, jsou-li v nějakém ohledu nesprávné či nedostatečné. Významnou službou pro klienta je kontrola nabídky před jejím podáním zadavateli, a to z hlediska zákonných požadavků a z hlediska zadavatelem stanovených soutěžních podmínek. Po podání klientovy nabídky zpracovává INDOC především různé doplňující materiály, které zadavatel od klienta vyžaduje. Jedná se především o různá vysvětlení nabídky či o odůvodnění výše nabídkové ceny. V případě poškození zájmů klienta v soutěži zpracovává INDOC, jenž je v problematice veřejných zakázek odborně zdatnější než klient, opravné prostředky, které uplatňuje jménem klienta, nepodává-li je klient sám. Kromě podpory v jednotlivých zakázkách pečuje INDOC o odborné vzdělávání pracovníků klienta a poskytuje mu informace o připravovaných a vyhlašovaných výběrových řízeních.
A na základě jakého oprávnění?
Činnosti vykonávané v rámci sdružení INDOC jsou živností volnou ve smyslu § 25 zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „živnostenský zákon“). Vykonáváme je na základě živnostenských oprávnění, vydaných příslušnými úřady měst, kde jsou jednotliví partneři registrováni. Jde o předmět podnikání: Výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona. Obory činnosti: Poradenská a konzultační činnost, zpracování odborných studií a posudků, Služby v oblasti administrativní správy a služby organizačně hospodářské povahy.
Podle bodu 70 přílohy č. 4 nařízení vlády č. 278/2008 Sb., o obsahových náplních jednotlivých živností, ve znění nařízení vlády č. 288/2010 Sb., zahrnuje obor živnosti volné označený jako Služby v oblasti administrativní správy a služby organizačně hospodářské povahy kromě jiného poskytování služeb při výkonu zadavatelských činností pro zadávání veřejných zakázek a další služby obdobné povahy. Vzhledem k tomu, že sdružení INDOC poskytuje poradenskou činnost při veřejných zakázkách na straně dodavatelů, nesporně se jedná o činnosti obdobné povahy jako výkon zadavatelských činností. Jde tedy o činnost obsahově spadající do oboru živnosti volné.
Jsme přesvědčeni o tom, že naše podnikatelská činnost v rámci sdružení INDOC je vykonávána plně v souladu s právními a dalšími předpisy České republiky, zejména se živnostenským zákonem a jeho prováděcími předpisy.
Odbornost našich partnerů
Vzhledem k tomu, že činnosti vykonávané Sdružením INDOC jsou živností volnou, nevyžaduje pro ně živnostenský zákon ani prokazování odborné ani jiné způsobilosti. Přesto zde uvádíme stupeň našeho vzdělání, odbornost v oblasti veřejných zakázek a rozsah praxe.
Tomáš Pfeffer
Středoškolské vzdělání technického směru (Střední průmyslová škola elektrotechnická) a 17 let praxe v oblasti zadávání veřejných zakázek. Kromě průběžného odborného vzdělávání v roce 2006 absolvoval školení MMR k zákonu o veřejných zakázkách a koncesnímu zákonu a byl pověřen k výkonu lektorské činnosti k oběma zmíněným zákonům na vzdělávacích akcích organizovaných MMR. Tuto činnost vykonával až do roku 2010, kdy MMR institut externích lektorů zrušilo.
Martin Kovařík
Vysokoškolské vzdělání technického směru (ČVUT, Fakulta stavební) a 15 let praxe v oblasti zadávání veřejných zakázek. Kromě průběžného odborného vzdělávání absolvoval v roce 2004 školení Ministerstva pro místní rozvoj k problematice zákona o veřejných zakázkách a byl jmenován externím kvalifikovaným školitelem MMR k této problematice. V roce 2006 absolvoval školení MMR k zákonu o veřejných zakázkách a koncesnímu zákonu a byl pověřen k výkonu lektorské činnosti k oběma zmíněným zákonům na vzdělávacích akcích organizovaných MMR. Tuto činnost vykonával až do roku 2010, kdy MMR institut externích lektorů zrušilo.
Víťa Kukáková
Vysokoškolské vzdělání humanitního směru (MU, Právnická fakulta), 5 let praxe v oblasti zadávání veřejných zakázek, z toho 3 roky na Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, který vykonává dohled nad zadáváním veřejných zakázek. Další průběžné odborné vzdělávání.
Musíme být advokáti? Ne.
Žádná z činností vykonávaných sdružením INDOC nemá povahu právních služeb, jež by byly vyhrazeny pouze advokátům zákonem č. 85/1996 Sb., o advokacii, ve znění pozdějších předpisů. Pokud členové sdružení INDOC v některých případech zastupují svoje klienty ve správních řízeních vedených Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže, jedná se o obecné zastoupení vyplývající ze skutečnosti, že problematika veřejných zakázek je členům sdružení INDOC odborně bližší než jejich klientům. Jde tedy o zastoupení na základě odbornosti poradce, nikoli o právní zastoupení. Zastoupení účastníka správního řízení zmocněncem na základě plné moci umožňuje § 33 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů. Povinnost nechat se zastoupit advokátem v rámci správního řízení nelze z ničeho dovodit.
Pokud by podnikání členů sdružení INDOC mělo být považováno za neoprávněné, muselo by být shodně posouzeno podnikání všech fyzických a právnických osob, které poskytují služby spočívající ve výkonu zadavatelských činností, a zároveň nejsou advokáty či advokátními kancelářemi. Takový závěr by však byl absurdní, a to jak s ohledem na již citovaný obsah oboru živnosti volné Služby v oblasti administrativní správy a služby organizačně hospodářské povahy, tak s přihlédnutím k § 151 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, podle nějž je zastoupení zadavatele v zadávacím řízení jinou osobou explicitně připuštěno, aniž by tato osoba musela být advokátem či splňovat jiné zvláštní podmínky. V souladu s právě uvedeným jsou zadavatelé při zadávání veřejných zakázek v naprosté většině zastupováni obchodními společnostmi, které poskytují služby na základě živnostenského oprávnění pro výkon živnosti volné. Nad touto běžnou praxí, kdy zmíněné firmy organizují pro zadavatele soutěže na veřejné zakázky a poskytují tak v podstatě totožné služby jako sdružení INDOC (včetně zastupování zadavatelů ve správních řízeních), se přitom nikdo nepozastavuje, natož aby uvažoval o neoprávněném podnikání. Analogicky není důvod uvažovat o neoprávněném podnikání členů sdružení INDOC, kteří při zadávacím řízení působí na straně dodavatele ucházejícího se o veřejnou zakázku.
Ani přestupek, ani trestný čin
Vzhledem k výše uvedenému je zřejmé, že činnost sdružení INDOC nelze kvalifikovat ani jako přestupek ve smyslu § 24 odst. 1 písm. b) zákona 200/1990 Sb., o přestupcích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „přestupkový zákon“). Tím spíše se nemůže jednat o trestný čin podle § 251 trestního zákoníku, který předpokládá „větší rozsah“ neoprávněné činnosti. Úprava v přestupkovém zákoně navíc vylučuje použití trestněprávní úpravy, a to s ohledem na zásadu subsidiarity trestní represe vyjádřenou v § 12 odst. 2 trestního zákoníku. Podle ní lze trestní odpovědnost pachatele a trestněprávní důsledky s ní spojené uplatňovat jen v případech společensky škodlivých, ve kterých nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu. Konzultační činnost INDOC však není ani přestupkem, který by mohl být řešen podle přestupkového zákona, natož pak trestným činem.
Pevně věříme, že toť k dané problematice jednou provždy vše.