Předseda antimonopolního úřadu Petr Rafaj vydal další ze svých nepochopitelných rozhodnutí. Jeho závěry odporují nejenom předchozí rozhodovací praxi úřadu, ale i fundamentálním principům zákona o veřejných zakázkách a v neposlední řadě zdravému rozumu. Dovolil totiž Českému úřadu zeměměřickému a katastrálnímu, aby ve své zakázce na datové centrum zcela nedostatečně vymezil objem požadované elektrické energie. Náklady na její spotřebu přitom činí podstatnou část ceny veřejné zakázky. Současný dodavatel je zná velmi dobře, jenže ostatním soutěžícím zůstal její rozsah utajen. Rafajovi i odborníkům v jeho rozkladové komisi je to jedno a dodavatelům vzkazují: Jste dost chytří na to, abyste si tento údaj domysleli!
Soutěž, ve které zeměměřický úřad zamlžil spotřebu elektrické energie, dovoluje v této položce nabídkám jednotlivých dodavatelů oscilovat od pár tisíc do jednotek milionů korun. Úřad v soutěžních podmínkách vůbec nesdělil, kolik jeho technologie skutečně odebírají energie. Mohl to přitom snadno zjistit od T-Systems. To však neudělal a naopak se poskytnutí této informace sveřepě bránil. Dodavatelům prozradil pouze maximální (štítkovou) spotřebu proudu všech instalovaných zařízení. Podle ní však ocenit reálný provoz datového centra nelze. Za našeho klienta, telekomunikační společnost GTS Czech, jsme se to skoro měsíc snažili zeměměřickému úřadu vysvětlit. Opakovaně jsme jim psali dotazy a trpělivě vysvětlovali elementární věci. Bez úspěchu.
Nyní se zeměměřičům dostalo zastání od předsedy antimonopolního úřadu Petra Rafaje. Ten ve svém pravomocném rozhodnutí krom jiného uvádí:
Pokud by zadavatel závazně stanovil konkrétní hodnotu spotřeby elektrické energie, od které by se musely odvíjet nabídky dodavatelů, potom by musel zadavatel doplácet dodatečnou elektrickou energii vybranému uchazeči v případě, že by došlo k překročení této stanovené hodnoty spotřeby elektrické energie. Zadavatel však nastavil veřejnou zakázku tak, že bude hradit pouze stanovenou paušální částku, nepočítá s žádnými dalšími platbami nad rámec této paušální částky. Z tohoto důvodu není vhodné závazně stanovit konkrétní hodnotu spotřeby elektrické energie, od které se mají odvíjet nabídky dodavatelů.
K tvrzení navrhovatele, že rozdíl mezi spotřebou elektrické energie na „maximální výkon“ a spotřebou reálnou je dramatický a Úřad pomíjí, že instalovaná zařízení po celou dobu nepoběží na maximální výkon, uvádím, že z napadeného rozhodnutí zcela jasně vyplývá, že potenciální dodavatelé jsou vzhledem ke svým znalostem a zkušenostem schopni spočítat předpokládanou skutečnou spotřebu z údajů o maximální spotřebě elektrické energie.
Dodavatelé si sice mohou sami na základě svých znalostí a zkušeností spočítat předpokládanou spotřebu elektrické energie, avšak vybraný uchazeč bude muset v průběhu plnění veřejné zakázky dodat i elektrickou energii nad spočítanou předpokládanou spotřebu, a to v množství odpovídajícím skutečné spotřebě zařízení zadavatele.
Všichni dodavatelé, bez ohledu na míru jejich znalostí a zkušeností, mají dle názoru navrhovatele ze zákona nárok na jasně a transparentně definované zadávací podmínky. K tomuto uvádím, že zadavatel v šetřeném zadávacím řízení vymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky v souladu s § 44 odst. 1 zákona (k tomu podrobněji viz výše). Dále uvádím, že jsem se ztotožnil s názorem Úřadu, že požadavek ustanovení § 44 odst. 1 je nutné posuzovat s přihlédnutím ke znalostem a zkušenostem potenciálních dodavatelů daného předmětu veřejné zakázky.
Rozhodnutí ÚOHS R358/2012 (GTS Czech ca ČUZK)
Moc by mě zajímalo, jak to předseda myslí. Dovodit skutečnou spotřebu serverů podle té maximální štítkové opravdu nelze. Stejně jako u automobilu. Předsedova Škoda Superb vytočená na jedničku v plných otáčkách si klidně může říci o 40 litrů na sto kilometrů. Kolik bude mít ve skutečnosti při normální jízdě z Brna do Prahy? Pět a půl? Devět? Nebo dokonce dvanáct, bude-li šéf ochránců hospodářské soutěže spěchat? Stejně jako provozní náklady auta neposuzujeme podle jeho spotřeby při jízdě na maximálně vytočenou jedničku, nelze věštit z koule skutečnou spotřebu nainstalovaných zařízení ve velkém datovém centru.
Rafaj sice nese za rozhodnutí plnou odpovědnost, avšak nepíše je sám. Vznikají po projednání rozkladovou komisí, do které byli jmenováni odborníci, advokáti a zástupci akademické sféry. Komisí má předseda antimonopolního úřadu několik, o jejich složení jsme již psali v tomto příspěvku. Stát je najímá a platí za to, že své znalosti a zkušenosti promítají do zkvalitňování výstupů antimonopolního úřadu. V tomto případě se tak evidentně nestalo. V jediném dokumentu, který je úřad o činnosti rozkladové komise ochoten vydat, se píše stroze:
S námitkami navrhovatele se rozkladová komise neztotožnila, jelikož s ohledem na okolnosti případu nemohou obstát.
Mgr. Pavel Král
předseda rozkladové komise
Návrh rozkladové komise pro předsedu Rafaje R358/2012
Takový příspěvek odborného kolegiálního orgánu k projednávané věci je žalostně málo. Neobsahuje žádné údaje o tom, v čem rozkladová komise spatřovala pochybení, jaký byl její názor na námitky jednotlivých rozkladů, případně jak je předsedovi navrhovala řešit. Jsem přesvědčen o tom, že rozkladová komise o napadeném rozhodnutí musela dne 2. 11. 2012 jednat mnohem podrobněji a že chybějící informace někde musí být zaznamenány. Koneckonců z něčeho musel předseda (případně jiná zodpovědná úřední osoba, např. referent druhostupňového odboru) při sepisování pravomocného rozhodnutí vycházet. Toto rozhodnutí obsahuje celou řadu právních názorů a na mnoha stranách se rozepisuje o důvodech k závěrům, které předseda konstatoval k jednotlivým námitkám rozkladů. Je jen stěží představitelné, že tato matérie vznikla svévolně a dodatečně, zcela mimo kontext návrhů a doporučení rozkladové komise. To by v ní zasedali odborníci, advokáti a další erudované osobnosti zbytečně. Požádal jsem tedy antimonopolní úřad o poskytnutí zápisu z jejího jednání. Dozvěděl jsem se jediné – že zápis z jednání rozkladové komise úřad neposkytne, respektive, že mu správní řád neukládá povinnost takový zápis vyhotovovat. Vyjádření je bohužel do té míry nejasné, že z něj není možné vyrozumět, zda zápis opravdu nebyl pořízen nebo pořízen byl a nebude mi poskytnut.
Výše uvedené považuji za bezprecedentní projev netransparentnosti a nepřezkoumatelnosti činnosti rozkladové komise. Chápu, že se úřad snaží její členy chránit před nežádoucími vlivy okolí, ale tato snaha musí mít určité hranice. Nelze ji přehánět až tak, že účastníkům řízení, kterých se dopady jednání rozkladové komise přímo dotýkají, nebude o jejím podílu na rozhodování antimonopolního úřadu známo vůbec nic. To spíše připomíná praktiky leckterých podvádějících zadavatelů, kterým by antimonopolní úřad měl jít pozitivním příkladem. Obestřít činnost rozkladové komise rouškou tajemství nelze ani s poukazem na to, že je pouhým poradním orgánem předsedy, a nemůže ve věci rozhodovat.
Nevím, zda si členové rozkladové komise navenek absurdní podobu svého fungování uvědomují, případně zda jsou s ní spokojeni. Dokud se stávající praxe nezmění, těžko jim uvěřit, že angažmá u předsedy antimonopolního úřadu přijali se seriózními a zodpovědnými úmysly. My se jejich nekompetenci budeme bránit výhradně právní cestou, nicméně kdokoliv jiný se jich může zeptat osobně:
- Mgr. Pavel Král, ředitel odboru druhostupňového rozhodování (ÚOHS)
- JUDr. Petr Běhan, advokát (AK Jansta, Kostka spol. s r.o.)
- JUDr. Petra Buzková, partnerka advokátní kanceláře (AK Vyroubal Krajhanzl Školout)
- Mgr. Jan Sixta, náměstek ministra pro veřejné investování a legislativu (MMR)
- Mgr. Pavlína Bánová, advokátka (AK Jansta, Kostka spol. s r.o.)
- Doc. JUDr. Vladimír Vopálka, CSc., Katedra správního práva a správní vědy (Právnická fakulta UK)
- Mgr. Josef Valter, advokát (AK Lubomír Procházka)
- Mgr. Kateřina Boháčová, samostatná advokátka
- JUDr. Jindřich Vítek, Ph.D., partner advokátní kanceláře (Erhartová Vítek)
- JUDr. Josef Vedral, člen Legislativní rady vlády (Vláda ČR)
- JUDr. Tomáš Nevečeřal, partner advokátní kanceláře (AK Janstová, Smetana a Nevečeřal)