Rozšířený senát Nejvyššího správního soudu (NSS) vydal sjednocující stanovisko v tom smyslu, že před podáním žaloby na nečinnost správního orgánu je vždy nutné vyčerpat prostředek ochrany proti nečinnosti u nadřízeného orgánu. A to i v případě, kdy nečinným je ústřední správní úřad, jenž nadřízený orgán nemá. Stanovisko NSS není nijak překvapující, neboť je odrazem veskrze formálního přístupu české justice k posuzované problematice. Mnohem zajímavější je odlišné stanovisko předsedy rozšířeného senátu NSS Josefa Baxy, z nějž je cítit zdravý rozum.
Dosud k této otázce přistupovaly soudy různě. Například Krajský soud v Brně, který přezkoumává rozhodnutí ÚOHS ve věcech veřejných zakázek, projednával žaloby proti jeho nečinnosti, aniž trval na předchozím uplatnění opatření proti nečinnosti u předsedy ÚOHS. Tento postup byl zcela namístě, protože si lze stěží představit, že by předseda úřadu nařídil jednat de facto sám sobě. Taková žádost byla předem odsouzena k nezdaru a pouze zdržovala průběh správního řízení.
Do budoucna tomu bude jinak. NSS došel k závěru, že je systémově nutné trvat na vyčerpání prostředků ochrany podle § 80 správního řádu vždy, i když je nečinným ústřední správní úřad nebo jeho vedoucí. Za existence lhůt, jimiž je správní orgán i při realizaci opatření proti nečinnosti podle § 80 správního řádu vázán, a v souladu s argumentací respektující logiku právní úpravy se zmíněné vyčerpání prostředků ochrany jeví racionální a nikoliv na první pohled šikanózní podmínkou pro přístup k soudu.
Proti shora citovanému názoru se v odlišném stanovisku vymezil předseda senátu Josef Baxa. Logicky a přímočaře dospěl k závěru, že vyčerpání prostředků k ochraně proti nečinnosti podle § 80 odst. 3 správního řádu by nemělo být podmínkou řízení o žalobě na ochranu proti nečinnosti podle § 79 s. ř. s. v případě, že k rozhodnutí ve věci je příslušný ústřední správní úřad. Podle něj je opatření proti nečinnosti především projevem dozorové funkce nadřízených orgánů, které jsou personálně a institucionálně odděleny a vykonávají vlastní úřední činnost. Jde o prostředek, jak donutit zvnějšku (a shora) nečinný správní orgán k činnosti. Pokud nadřízený orgán neexistuje, je návrh na opatření proti nečinnosti ryze samoúčelným úkonem a požadavek na jeho uplatnění přílišným formalismem, jenž odporuje povaze soudní ochrany před nečinností.
K tomu Josef Baxa, předseda rozšířeného senátu NSS:
V případě ústředních správních úřadů, které nadřízený správní orgán nemají, by žádost o opatření proti nečinnosti k vedoucímu tohoto úřadu (ministrovi) nedostálo svého smyslu, neboť by o něm rozhodoval sám orgán, který je nečinný. Připomínalo by to tak situaci v historické paralele známou jako stěžovat si na Godunova přímo u Godunova.
Odlišné stanovisko uplatnili rovněž další dva soudci Petr Průcha a Jaroslav Vlašín, kteří trvají na vyčerpání prostředků ochrany proti nečinnosti podle správního řádu pouze tehdy, vystupují-li správní orgány jako ti, kdo rozhodují v prvním stupni, a reálně existuje jim nadřízený správní orgán. Stanovisko tak prošlo těsným skóre 4:3.