Zmírnění výkladu zákona ve věci jistot? Jak kdy a jak pro koho. Předseda ÚOHS předvedl fešáckou otočku

Nedávná tisková zpráva antimonopolního úřadu nese ducha pochvaly předsedy Mlsny, jenž vlídně a moudře zmírnil přísnost zákona ohledně povinnosti dodavatele předkládat originály bankovních záruk ke složené jistotě za nabídku. Jenže oslavované hrdinství se mění v hořkou pachuť pokrytectví, když jej srovnám s obdobným případem z téhož roku. V něm dodavatel složil jistotu finanční částkou na účet zadavatele a ten, ačkoliv o částce věděl a disponoval s ní, uchazeče vyloučil ze zakázky pro chybějící doklad o složení jistoty. Jak rozhodl předseda ÚOHS tentokrát už asi tušíte. Jinak bych o tom nepsal, že? Nepředvídatelnost a nedůvěryhodnost rozhodování ÚOHS takřka v přímém přenosu.

Změkčovat výkladem jasná ustanovení ZZVZ je ošemetná záležitost. Když už se do toho jeden pustí, musí dávat sakramentský pozor, aby se do toho nezamotal. Co kdyby třeba jednou zmírňoval a podruhé naopak trval na přísnosti? A co kdyby se tak dělo v rámci stejného merita a paragrafu?

Zakázka města Olomouce a dodavatele AŽD Praha, který nedoložil originál bankovní záruky a zadavatel jej v souladu se ZZVZ vyloučil.

Předseda ÚOHS svým výkladem zmírnil přísnost zákona a umožnil chybujícímu dodavateli zůstat v soutěži.

Odůvodnění v rozhodnutí o rozkladu sp. zn. ÚOHS-R0126/2022/VZ ze dne 4. listopadu 2022:

V posuzované věci nebyly žádné pochybnosti o tom, že účel bankovní záruky byl zcela naplněn. Zadavatel byl kopií záruční listiny obsaženou v nabídce informován, že bankovní záruka dle zadávacích podmínek byla řádně zřízena, k uplatnění záruky nebylo třeba předložení záruční listiny, natož jejího originálu, a současně zadavatelova práva ve vztahu k záruce nebyla pochybením navrhovatele nijak omezena.

Jediným důvodem vyloučení dodavatele byl fakt, že v nabídce nebyl doložen originál záruční listiny. Postup zadavatele je tedy nutno hodnotit jako nepřiměřeně formální a v důsledku i nehospodárný, přestože jej k němu vedla předchozí striktní rozhodovací praxe v těchto věcech.

Podle předsedy Mlsny byla podoba ustanovení zákona o jistotě a potažmo bankovní záruce koncipována v době, kdy záruční listiny existovaly a byly předkládány v listinné podobě. Jejich podoba pak vyžadovala specifické postupy a rovněž to, aby zadavatel disponoval originálem této listiny. Záruční listiny v elektronické podobě však často nejsou – tak jako v posuzované věci – k čerpání záruky vyžadovány. Je tedy nutno akceptovat fakt, že potřeba zadavatele disponovat záruční listinou změnila svůj obsah.

Zakázka města Plzně a dodavatel PROFI KLIMA solution, který nedoložil doklad o složení jistoty na účet zadavatele a ten jej v souladu se ZZVZ vyloučil, ačkoliv věděl, že má částku na účtě a je zcela v jeho moci.

Úředníci ÚOHS v prvním stupni zmírnili přísnost zákona a vyloučení nepotvrdili, nicméně předseda Mlsna jejich rozhodnutí zrušil a trval na přísnosti zákona s tím, že chybující dodavatel měl být ze soutěže vyloučen.

Odůvodnění v rozhodnutí o rozkladu sp. zn. ÚOHS-R0002/2022/VZ ze dne 2. března 2022:

Co se týče Úřadem vytýkaného porušení zásady přiměřenosti podle § 6 odst. 1 zákona zadavatelem, na kterém Úřad postavil celou svou argumentaci ohledně spáchání předmětného přestupku zadavatelem, tak v daném kontextu takové pojetí Úřadem nelze akceptovat. Úřadem dovozované údajné porušení obecné zásady přiměřenosti dle § 6 odst. 1 zákona zadavatelem nelze nadřazovat prokazatelnému dodržení kogentního ustanovení § 48 odst. 3 zákona, které přímo dopadá na danou situaci neosvědčení složení jistoty v nabídce dodavatele.

Dle názoru Úřadu je takový postup zadavatele příliš přísný, a proto v rozporu se zásadou přiměřenosti. Úřad nesporuje, že citovaná zákonná ustanovení ukládají zadavateli obligatorně vyloučit dodavatele při nesplnění zmíněného formálního požadavku a neposkytují zadavateli v daném směru možnost uvážení (volnost), současně však Úřad dovozuje, že i v takovém případě se uplatní ustanovení § 6 zákona, tedy že i v tomto případě zadavatel má a může uplatnit princip přiměřenosti, a tedy neaplikovat doslovně citovaná zákonná ustanovení.

Napadené rozhodnutí odůvodnil Úřad s odkazem na argumentaci o přednosti faktického stavu před stavem formálním, tedy že v situaci, kdy zadavatel věděl o připsání částky jistoty na svůj účet, neměl lpět na doslovné aplikaci § 41 odst. 4 písm. a) zákona.

Ano, nešálí vás zrak – obě svým přístupem diametrálně odlišná rozhodnutí předsedy Mlsny dělí pouhý třičtvrtěrok. Přesně takové případy vytváří nepředvídatelnost a nedůvěryhodnost rozhodování ÚOHS. K takhle nejistému dohledovému prostředí mají poškození dodavatelé upínat naděje na spravedlivý a objektivní přezkum svých nesnází ve veřejných zakázkách. A mají za své návrhy skládat kauce až do výše 10 milionů korun, aby statečně prokázali, že nechtějí obstruovat nebo účelově škodit. Přičemž osud kauce je závislý na výsledku správního řízení. Nezmění se to, dokud nedojde na obnovení fundamentální podstaty fungování antimonopolního úřadu.