V minulosti mohly zakázky generálních dodavatelů bez větších pochybností sloužit jako spolehlivé reference. A to v celém rozsahu realizovaného plnění, i když se na nich podíleli poddodavatelé. Zažitou praxi ovšem nedávno relativizoval ÚOHS. Respektive původně jasnou problematiku svým rozhodováním odsoudil do šedé zóny, kdy bude záležet na individuálním posouzení každého jednotlivého případu. Na miskách vah leží pojmy komplexní plnění versus užší specifický předmět plnění.
ÚOHS se v loňském roce zabýval případem, kdy účastník zadávacího řízení prokazoval kvalifikaci referencí, kterou realizoval jako generální dodavatel. Překvapivě rozhodl, že reference není v daném případě dostatečná. Zadavatel požadoval, aby určité stavební práce byly plněny přímo vybraným dodavatelem (výhrada podle § 105 odst. 2 ZZVZ). A právě tyto činnosti realizoval v referenční zakázce poddodavatel generálního dodavatele. Což mimochodem není nic neobvyklého, protože u větších stavebních zakázek je zcela běžné, že na nich pod taktovkou generálního dodavatele participuje řada specializovaných firem. Ve zmíněném případě nepomohlo ani to, že generální dodavatel měl od objednatele potvrzeno, že zakázku realizoval řádně a v celém rozsahu. ÚOHS rozhodl, že zadavatel nemůže s ohledem na stanovenou výhradu referenci akceptovat.
Za nepřípustné je však dle Úřadu také třeba považovat, aby dodavatel prokazoval technickou kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona ve vztahu k činnosti určené zadavatelem podle § 105 odst. 2 zákona za použití referenční zakázky, ve které vystupoval jako generální dodavatel, v rámci které však prokazovanou činnost vyhrazenou vybranému dodavateli nevykonával sám, nýbrž prostřednictvím poddodavatele. Jedná se o výjimku z obecně platné přičitatelnosti všech referencí dodavateli ze zakázky, kterou prováděl jako generální dodavatel.
Zjednodušeně řečeno, skutečnost, že dodavatel dokáže z pozice generálního dodavatele zorganizovat za pomoci třeba i mnoha poddodavatelů realizaci byť i velmi rozsáhlé stavby a nese za realizaci stavby odpovědnost, neznamená, že by byl také schopen takovou stavbu realizovat sám svými silami, tedy zejména to neznamená, že je pro takovou realizaci vlastními silami vybaven technickými či personálními kapacitami s patřičnými zkušenostmi.
Zde je třeba uvědomit si, že zkušenost dodavatele se zajištěním či organizací provedení určité činnosti fakticky realizované poddodavatelem, byť za ni nese dodavatel odpovědnost, nemůže nahradit zkušenost s výkonem činnosti vlastními kapacitami, který představuje z hlediska materiálně personálního a kontrolně organizačního jistě vyšší a náročnější způsob plnění než zajištění plnění prostřednictvím poddodavatele.
Rozhodnutí ÚOHS sp. zn. S0026/2021/VZ
ÚOHS v daném případě zahájil správní řízení ex offo, na základě obdrženého podnětu. To naznačuje, že o svém právním názoru nepochyboval. A nejen to, prolomil až dosud obecně přijímanou zásadu, že generální dodávka svědčí v plném rozsahu generálnímu dodavateli. Je to, žel, další krok, kterým se oslabuje či ztěžuje postavení dodavatelů v zadávacím řízení. Znamená to, že vyhradí-li si zadavatel plnění určité části veřejné zakázky přímo vybraným dodavatelem, může požadovat prokazování kvalifikace v této části pouze referencemi, kde účastník zadávacího řízení toto plnění realizoval takříkajíc vlastními kapacitami. Jinými slovy, i když generální dodavatel byl jedinou smluvní stranou vůči objednateli, realizaci řídil a koordinoval, nesl veškerá rizika a odpovědnost, nemusí to stačit. Pokud vyhrazené plnění realizoval poddodavatel, může se stát, že reference bude v této části k ničemu. Otázka ovšem je, nakolik se může právě uvedené projevit v praxi. Často není totiž v silách ani zájmu zadavatele, aby pitval a atomizoval jednotlivé generální reference účastníků z hlediska toho, kdo kterou část skutečně prováděl. Tím spíš, že to většinou neví ani sám objednatel, protože to pro něj vůbec není podstatné. Tyto informace ovšem často ví konkurence a tím může přijít otázka validnosti generální reference na přetřes.
Problematiku posuzování referencí generálního dodavatele navíc dále komplikuje nejasná rozhodovací praxe. Rozhodnutí předsedy v jiné věci totiž sice (v duchu ustálené praxe) potvrzuje, že generální dodavatel může uplatnit referenci za celé plnění, byť bylo v části plněno poddodavatelsky, ovšem současně naznačuje i možnost rozdílného postupu.
Je však nutné rozlišovat mezi situací, kdy zadavatel poptává určité komplexní plnění a dodavatel svou technickou kvalifikaci prokazuje prostřednictvím srovnatelné komplexní referenční zakázky, jejíž určitou část pro dodavatele vykonal poddodavatel (jako je tomu v předmětném řízení), a situací, kdy dodavatel pro zakázku s určitým užším specifickým předmětem plnění bude chtít uplatnit referenční zakázku, kdy v rámci jím realizované komplexní zakázky ono specifické plnění vykonal poddodavatel.
rozhodnutí ÚOHS sp. zn. R0088/2020/VZ
Předseda ÚOHS tak naznačuje, že generálnímu dodavateli nemusí být v soutěži s užším specifickým předmětem plnění uznána reference, v níž specifické plnění realizoval jeho poddodavatel. To, zda se bude jednat o komplexní plnění a komplexní referenční zakázku nebo užší specifický předmět plnění a specifické plnění je pak ponecháno tradičně na „konkrétních okolnostech případu“, jinak řečeno na libovůli zadavatele a případně i Úřadu.
Dříve jednoznačné uznávání referencí se tak kvůli rozhodování ÚOHS zbytečně zamlžuje, závěry ÚOHS ohledně generálních referencí mohou v praxi působit nejistotu všem zúčastněným. Navíc otevírají prostor pro spekulace zadavatelů při formulaci zadávacích podmínek a pro zpochybňování výsledků zadávacích řízení neúspěšnými účastníky. To vše v situaci, kdy se nedá zcela spolehnout na předvídatelnost rozhodnutí, dostane-li se věc k přezkoumání orgánem dohledu.