Ano, toto je naše jediná fotografie ze včera skončené Májové konference k veřejným zakázkám. Oba zezadu a já se vztyčeným ukazováčkem. Ne, neměl jsem kázání. Jenom se hlásím do diskuse. Ta na rozdíl od předchozích let opravdu probíhala. A nebyla pouhým házením hrachu na zeď. Po dlouhé době jsem měl pocit, že mnozí posluchači, ale především zástupci ÚOHS, nejenom slyší, ale i vnímají hlas z druhého břehu. V příspěvku se nahodile vracím k pár věcem, které mě na konferenci zaujaly. Dopřejte si před víkendem trochu odlehčený report z jinak velmi vážné akce.
Zlepšení diskurzu
Nechci, aby to vypadalo, že hodili psovi kostičku, a ten začal nadšeně lízat podrážky. Na druhou stranu je pro mě pozitivní změna diskurzu soutěžního úřadu natolik dobrou a vzácnou zprávou, že chci tenhle plamínek chválit a hýčkat. O co konkrétně jde? Posledních cca 10 let ovládl veřejný prostor narativ, který ostrakizoval dodavatele veřejných zakázek do podoby obtěžujícího a spíše z povinnosti trpěného článku zadávacího procesu. Že prý jsou to oni, kdo svými stížnostmi komplikují život zadavatelům, kteří to chudáci myslí dobře a mají na bedrech ten složitý zakázkový zákon. Že dodavatelé mnohdy jenom kverulují, brzdí investice a mohou za většinu komplikací. Práva a prostor dodavatelů se rok od roku zmenšovaly, předvídatelnost kroků zadavatelů se snižovala a tolerance soutěžního úřadu rostla. Nikdo nechtěl slyšet, že pravidla jsou přespříliš vychýlena v neprospěch dodavatelů. Že to není vždy tak černobílé, jak si hlasitá a uzavřená obec zadavatelů podporovaná úředníky, politiky, poslanci a zákonodárci (všichni tito vnímají mentálně sami sebe spíše jako zadavatele, tato role je jim z povahy věci bližší) vykřičí do světa. V takové atmosféře se velmi těžko artikulovala realita. Vyslechnout a hlavně vnímat opačnou stranu barikády žádalo notnou porci odvahy a statečnosti.
Reálně s tím začala až místopředsedkyně Markéta Dlouhá, jmenovaná do funkce předsedou Petrem Mlsnou. Přiznám se, že zprvu jsem byl k avizovaným změnám poněkud skeptický. Přece jenom jsem osobně zažil příliš dlouhé období temna. Nakonec se ukazuje, že to myslí vážně a jsou schopni jít s kůží na trh. Že otevřou diskusi o tématech, která přímo nebo alespoň mezi řádky přiznávají, že se kyvadlo vychýlilo až příliš. A nahlas se mluví o tom, že mají máslo na hlavě nejenom dodavatelé, ale i zadavatelé veřejných zakázek. Snahou demokratizovat diskusi na mě působí celý tým vedení sekce veřejných zakázek. Z vystupování Michala Kobzy, Petra Vévody, Mojmíra Floriána, ale i Ivety Pospíšilíkové, nabývám dojmu, že mají upřímnou snahu posunout diskurz soutěžního úřadu do otevřenější podoby a táhnou při tom za jeden provaz. Kudos!
Kverulanti? Brzděme s tímhle nálepkováním
Samozřejmě je stále cítit touha nálepkovat dodavatele a svalovat na ně co nejvíc problémů veřejného zadávání. První to zkusil soudce brněnského Krajského soudu David Raus. Svou prezentaci (O tzv. prioritizaci a o tzv. kverulantech) trochu nešťastně založil na jednom specifickém případu. Naštěstí jsme se následně shodli, že z něj nelze dovozovat více a že už vůbec nereprezentuje setrvalý modus operandi dodavatelů. Není tedy nutné vnášet do veřejného prostoru náměty, jakože by měl soutěžní úřad před zahájením návrhového řízení (za které byla složena kauce, podatel prokázal aktivní legitimaci a zároveň potenciál jemu způsobené škody atd.) prověřovat motivaci podatele – zda náhodou neusiluje o přezkum zadávacího řízení za nepoctivých okolností či ryze ve svém zájmu konkurenčního boje. Je potřeba si jednou provždy přiznat, že veřejné zakázky jsou legitimním prostředím, kde se konkurenční boj odehrává. A pokud v nich máme přípustné opravné prostředky, měly by se dozorové orgány soustředit na jejich meritum, a nikoliv soudit motivace podatelů. Kdo šel na ÚOHS s nepravdivým či účelovým tvrzením, nechť je jeho stížnost co nejrychleji obsahově zamítnuta a rupne kauci. Ale znemožnit projednání jeho případu s poukazem na jakýsi subjektivní pocit, že tak činí nepoctivě, to si nedovedu a ani nechci představit.
Podruhé to nešťastné slovíčko kverulanti zaznělo v průběhu druhého kulatého stolu při příležitosti debaty nad tématem změn v kvalifikaci a nabídkách. Že prý dodavatelé odevzdávají neúplné či chybné nabídky, aby svou leností buďto komplikovali život zadavatelům, kteří je musí mohou následně vyzývat k opravám, nebo tak dokonce činí záměrně, aby se mohli eventuálně domáhat vyřazení ze soutěže a vyhnout se podpisu smlouvy na zakázku bez ztráty finanční jistoty (tzv. cuknout). Podobně to píše advokát Galář z MT Legal ve svém článku, když neváhá hovořit (cituji) o záměrném předložení nekompletní nabídky. Zejména přítomní zástupci obce zadavatelů se pohoršovali nad nutností trávit čas vyzýváním k doplňovaní nabídek. Nenápadně jsem jim připomenul, že pouze ochutnávají vlastní medicínu, když dodavatelé musí trávit čas sepisováním dotazů k zadávacím dokumentacím, které jsou leckdy odbyté, neúplné a plné chyb. Najednou si uvědomili, že je to vlastně fifty-fifty a bylo ticho. Ke cti všem přítomným jde, že to vzali a nesnažili se realitu popřít a podupat křikem, jako tomu bylo (na jiných fórech a místech) v minulosti.
Za mě rozhodně dobrý start do budoucna.
Kulatý stůl k tématu rušení soutěží zadavateli
Šéfka druhostupňového rozhodování Iveta Pospíšilíková vynesla třaskavé téma, za jakých okolností má soutěžní úřad aprobovat zrušení zadávacího řízení samotným zadavatelem. Otevřeně přiznala, že přístup ÚOHS byl v těchto otázkách od účinnosti ZZVZ v roce 2016 poměrně shovívavý, nicméně je na čase zamyslet se nad určitými mantinely. Vede k tomu i nedávný rozsudek Nejvyššího správního soudu 10 As 23/2021, který činí přítrž absolutní volnosti autoremedurních důvodů rušení a nastavuje alespoň nějakou, byť obtížně hledatelnou, hranici: Vodítkem pro určení, kdy porušení zákona ze strany zadavatele dosáhne intenzity dostačující ke zrušení zadávacího řízení, je možnost uložení nápravného opatření úřadem. Debata byla vzrušená a logicky dospěla do dvou poloh. Zástupci obce zadavatelů hájili svou možnost zrušit soutěž formou autoremedury pokaždé, když sami naznají, že obsah zadávací dokumentace nebo jiný krok zadavatele jsou nezákonné. Prý je k tomu vede manažerská odpovědnost a také přehnaně úzkostlivé nároky dotačních orgánů, jsou-li zakázky spolufinancovány z fondů. Druhý břeh jsem pochopitelně reprezentoval já tvrzením, že pokud jsou v tendru odevzdané nabídky a nikdo proti domnělým pochybením zadavatele nepodal námitky, tedy dodavatelé měli nezanedbatelné výdaje s účastí v soutěži a očekávají její legitimní vyhodnocení a uzavření, pak jsou svévolná zrušení zakázek na tenkém ledě, a nelze se divit jejich označením za účelová. Koneckonců, kdyby proti zadávací dokumentaci protestoval po podání nabídek některý z uchazečů, byla by taková stížnost také zamítnuta jako opožděná. Nakonec se všichni shodli na tom, že příslušný tlak na férové rozhodování zadavatelů by byl vytvořen funkčním rozhodováním obecných soudů o náhradách škod za zbytečně vynaloženou účast dodavatele ve svévolně zrušené soutěži. Takové případy existují a mohou být určitým moderačním prvkem tohoto fenoménu.
Kulatý stůl k tématu změn kvalifikace a nabídek
Nakonec to nejzajímavější. Místopředsedkyně Markéta Dlouhá zvedla téma rozhodovací praxe soutěžního úřadu k vysvětlování nabídek dle § 46 a navazujícím situacím, kdy dodavatelé „utečou“ zadavateli ze soutěže prostřednictvím změny kvalifikace podle § 88. Tyhle dvě věci spolu úzce souvisí a vytváří nešťastný konglomerát problémů. Příčiny jsou na všech stranách – nešťastné formulace a celková koncepce tohoto institutu v ZZV, liberalismus rozhodovací praxe, přístup zadavatelů, ale i dodavatelů. Potěšilo mě, že představitelé ÚOHS přiznali dlouhodobě benevolentní náhled, který ovšem jak se ukazuje, přivedl zadavatele i dodavatele do ošemetné situace. Snížila se totiž snaha dodavatelů podávat na první dobrou kvalitní a formálně neprůstřelné nabídky. Jeden z přítomných dodavatelů to glosoval slovy: Pouze se přizpůsobujeme realitě. Pokud vidíme, že se dává prostor opravám a doplněním v tak bujném rozsahu, proč věnovat úsilí zbytečně, když třeba naše nabídka nebude na prvním místě. V této souvislosti soutěžní úřad předestřel zajímavou možnost – povinnost zadavatelů posoudit nejprve původní kvalifikaci či doklady a teprve na základě výsledků takové kontroly připustit jejich následné změny či doplnění.
Zároveň zazněla (hádejte, z čích úst) kritika nepředvídatelnosti celého systému objasňovaní nabídek, když jeho uskutečnění odvisí od dobré vůle zadavatelů. Zákon jim tomto ohledu neukládá povinnost, nýbrž pouze možnost jít cestou objasňování nabídek. Dopředu nelze říct, co se stane. Zadavatel může svévolně rozhodnout nejen o tom, zda se vůbec objasňovat bude, ale následně i o tom, zda půjde pouze o vysvětlení existujících dokladů (nebo údajů) či dokonce připustí dodatečné předkládání nových dokladů (nebo údajů). Tohle prostředí účasti ve veřejných zakázkách samozřejmě neprospívá.
Zajímavá byla i debata o tom, zda plní svůj účel finanční jistota, když mohou dodavatelé „utéct“ z pozice vybraného uchazeče pouhým jednostranným nahlášením ztráty kvalifikace. Ani já nejsem příznivec obcházení zákona, ať již páchaného zadavateli nebo dodavateli. Přesto jsem musel účastníkům kulatého stolu připomenout, za jakých okolností se takový „útěk“ dodavatele odehrává. Oni totiž ani dodavatelé nemají záruku, že s nimi bude uzavřena smlouva poté, co se stanou vybranými dodavateli. A to přestože za svou nabídku složili nemalou finanční jistotu. Soudy navíc dlouhodobě judikují, že na veřejnou zakázku nemá ani vybraný dodavatel právní nárok. Takový narativ se zadavatelům hodí kdykoliv se potřebují vyvléct z odpovědnosti za škodu či ušlý zisk, který někomu způsobili nezákonným postupem ve své zakázce. Takže když jim někdo „uteče z lopaty“ a přijdou třeba o nejvýhodnější (nejlevnější) nabídku, svým způsobem jen padají do vlastní jámy.
Představitelé ÚOHS nakonec hovořili o očekávaném rozhodnutí SDEU o předběžné otázce, které zřejmě bude přísnější k možnostem doplňování nabídek o nové doklady. Nechme se překvapit, každopádně není vyloučeno, že tato oblast výkladu ZZVZ a rozhodování soutěžního úřadu do budoucna dozná menší nebo i větší korekce. Koneckonců prostředí veřejných zakázek se vyvíjí a poučit se, posunout se, obhájit změnu zažité praxe, musíme umět my všichni, kteří se na něm podílíme.