Bartoš chce kvůli DIA spojit ministerstva v jednoho obřího zadavatele veřejných zakázek. Je to špatně a navíc v rozporu se směrnicí EU

Změnit pár slov v zákoně a dostat na jeden zlatý podnos všechna ministerstva a úřady, které normálně zadávají veřejné zakázky samy za sebe. To je poslední majstrštyk piráta Ivana Bartoše. Ačkoliv je sám šéfem Ministerstva pro místní rozvoj, které letos připravuje velkou novelu veřejného zadávání, protlačuje tenhle parádní kousek separátně vlastním pozměňovacím návrhem. Není za ním nic jiného, než krkolomná snaha umožnit nově vznikající Digitální a informační agentuře (DIA) dodávat jakékoliv služby nebo dodávky na jakékoliv ministerstvo či úřad. Na tomhle nápadu je špatně snad úplně všechno. Teda kromě toho, že je exemplární ukázkou úsloví o cestě do pekel lemované dobrými úmysly.

Bartošův pozměňovací návrh se týká připravované novely zákona o zadávání veřejných zakázek. Moc se s ním nechlubí. Třeba když psal tuhle tiskovou zprávu, byl již čistopis jeho návrhu vložen do legislativního systému. Ale kupodivu jej nezmiňuje, naopak mluví o jiných podružných změnách. Ani Profant ve svém příspěvku o DIA nepřiznává, že jí chtějí dát do vínku zbraň takřka hromadného ničení. Samotnou novelu Ministerstvo pro místní rozvoj označuje jako technickou. Jejím cílem prý je odstranit letité chyby při transpozici zadávací směrnice EU a upřesnit text. Ještě na Májové konferenci se MMR v oficiální prezentaci nechalo slyšet, že nebudou žádné nové povinnosti a žádné koncepční změny. Dnes již víme, že nemohli být dále od pravdy. Do novely zkouší ministerstvo a následně i poslanci svými změnami propašovat takové lahůdky, jako jsou další kauce uvalené na stěžovatele, redukce obsahu správních spisů, zákaz spolupráce majetkově propojených firem na nabídkách a třeba i revoluci zadávání státem jako jedním nedělitelným celkem.

Současný stav

Organizační složky státu jsou samostatnými zadavateli. Jednotlivá ministerstva a ústřední orgány v souladu se zákonem o majetku státu vystupují svéprávně a vzájemně nezávisle. Veřejné zakázky zadávají samostatně. Když se chtějí spojit ke konkrétnímu projektu, mohou snadno využít v zákoně již dnes dostupné instituty jako je centrální zadávání, společné zadávání nebo horizontální a vertikální spolupráce. Tyto postupy evropská zadávací směrnice zná a dovoluje. Ministrovi Bartošovi ovšem standardní zákonné nástroje nestačí (není zřejmé proč – v odůvodnění svého návrhu se jimi nezabývá) a pozměňovacím návrhem chce dosáhnout toho, aby na organizační složky státu zákon o zadávání veřejných zakázek nahlížel jako jako na celek. Mají být pouhými provozními jednotkami. Mohou mít funkční samostatnost při zadávání veřejných zakázek, ale zároveň mohou přijímat plnění jako celek bez ohledu na to, kdo z nich jej pořídí. Třeba zrovna nově zakládaná DIA. Od této agentury by si mohl celý stát brát cokoliv bez výběrových řízení. Ministerstva a úřady by se mohly absolutně vyhnout veřejným zakázkám a spolupracovat s dodavateli, které vybrala DIA. Jde o takový proxy vysavač zakázek pro celý stát.

Jak to chtějí udělat?

Konkrétně to chtějí provést takto: V § 4 ZZVZ se v definici pojmu zadavatel smažou slova „samostatné zadavatele“ a nahradí se provozními jednotkami s funkční samostatností při zadání. No a pak už stačí jenom v § 11 ZZVZ o vertikální spolupráci doplnit možnost dodávat jakékoliv plnění komukoliv. To se zařídí vložením slov bez ohledu na to, kdo je příjemcem plnění z uzavřené smlouvy. Vynořila se tak před námi možnost využívání jedné státní agentury (formálně řízené některou organizační složkou), která na základě vertikální spolupráce (tedy bez soutěží) poskytuje plnění libovolným organizačním složkám ČR.

Odůvodnění Bartošova pozměňovacího návrhu se opírá o paragraf ZZVZ, který ovšem pracuje s pojmem provozní jednotky z pohledu stanovení předpokládané hodnoty, nikoliv z pohledu definice veřejného zadavatele. Z evropské zadávací směrnice pak Bartoš účelově cituje pouze čl. 2 odst. 1 bod (1) a chybně z něj dovozuje (cituji) směrnice výslovně definuje stát jako celek, tedy výslovně zakotvuje pojetí státu jako samostatné kategorie veřejného zadavatele sui generis. Zbytek zákona i evropské směrnice Bartoš pomíjí. Nechápu, zda z nedbalosti, omylem, nebo má poslance i odbornou veřejnost za naprosté diletanty. Vlastně chápu. Asi to bude ta poslední možnost. V odůvodnění pokračuje takovými perlami, jako že celá změna je pouhé upřesnění definice České republiky a že se takové pojetí již aplikuje například na úrovni Hl. města Prahy, kde neváhá srovnávat ministerstva s jednotlivými odbory na magistrátu. Doslova k tomu píše: Hlavní město Praha, které je jediným veřejným zadavatelem, přestože je vnitřně členěné na sekretariáty náměstků a radních odpovědných za jednotlivé městské společnosti dle příslušné oblasti působnosti. Korunu všemu pak nasazuje tvrzením, že nová zákonná úprava je tudíž plně v souladu s unijní legislativou v oblasti zadávání veřejných zakázek a odpovídá smyslu a účelu čl. 2 a 12 Zadávací směrnice.

Kouzlo poslaneckého pozměňovacího návrhu spočívá i v tom, že se zamýšlená změna zcela vyhne meziresortnímu připomínkovému řízení. K Bartošově návrhu se tak nemohou vyjádřit odborníci z relevantních úřadů včetně antimonopolního. Jediný, kdo se na navrhovanou změnu svým laskavým okem podívá, jsou poslanci Výboru pro veřejnou správu a regionální rozvoj. Ti se zrovna k téhle změně staví malinko bokem, když ji v listopadovém usnesení glosují „bez stanoviska“ :)

Chybně z hlediska tuzemského práva

Ponížení organizační složky státu, která je ve skutečnosti veřejným zadavatelem, na provozní jednotku ve smyslu § 17 odst. 2 ZZVZ je ze systematického pohledu zcela špatně. Dotyčné ustanovení ZZVZ pracuje s pojmem provozní jednotky z pohledu stanovování předpokládané hodnoty veřejné zakázky, nikoliv z pohledu definice veřejného zadavatele.

Navíc organizační složku státu ve smyslu § 4 odst. 1 ZZVZ nelze jakkoliv zaměňovat s provozní jednotkou ve smyslu § 17 odst. ZZVZ. Pouze organizační složku je možné považovat za veřejného zadavatele coby organizační útvar zastupující stát. Zadavatelem může být jen fyzická nebo právnická osoba. Kdo jedná za „stát“, resp. „Českou republiku“, stanoví zákon o majetku ČR, který mimo jiné definuje organizační složku státu. Tuzemská legislativa, jakož i právní doktrína a judikatura, jednoznačně a dlouhodobě definují pojem organizační složky státu, který je použit i ve stávajícím znění § 4 ZZVZ. V praxi zcela absentují výkladové nejasnosti ohledně postavení organizační složky státu coby veřejného zadavatele.

Navrhovaná úprava vytváří zcela nepřípustný výklad definice veřejného zadavatele. Deklasace organizačních složek jako veřejných zadavatelů na úroveň pouhých provozních jednotek představuje věcně i systematicky zásadní legislativní vadu a zřejmý rozpor s platnou tuzemskou právní úpravou.

Zásadní konflikt se zadávací směrnicí EU

Návrh je ovšem v zásadním konfliktu i s evropskou zadávací směrnicí 2014/24/EU, se kterou musí být náš zákon plně souladný. Směrnice totiž obsahuje kromě Bartošem odkazovaného bodu 1) hned další bod 2), jenž hovoří o ústředních orgánech státní správy jako o samostatných zadavatelích. A pro vyloučení jakýchkoliv pochybnosti jsou tyto úřady v příloze vyjmenovány. Českou republiku najdete od strany č. 147 přílohy a vypadá takhle:

Ministerstvo dopravy
Ministerstvo financí
Ministerstvo kultury
Ministerstvo obrany
Ministerstvo pro místní rozvoj
Ministerstvo práce a sociálních věcí
Ministerstvo průmyslu a obchodu
Ministerstvo spravedlnosti
Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy
Ministerstvo vnitra
Ministerstvo zahraničních věcí
Ministerstvo zdravotnictví
Ministerstvo zemědělství
Ministerstvo životního prostředí

Poslanecká sněmovna PČR
Senát PČR
Kancelář prezidenta
Český statistický úřad
Český úřad zeměměřičský a katastrální
Úřad průmyslového vlastnictví
Úřad pro ochranu osobních údajů
Bezpečnostní informační služba
Národní bezpečnostní úřad
Česká akademie věd
Vězeňská služba
Český báňský úřad
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže

Správa státních hmotných rezerv
Státní úřad pro jadernou bezpečnost
Česká národní banka
Energetický regulační úřad
Úřad vlády České republiky
Ústavní soud
Nejvyšší soud
Nejvyšší správní soud
Nejvyšší státní zastupitelství
Nejvyšší kontrolní úřad
Kancelář Veřejného ochránce práv
Grantová agentura České republiky
Státní úřad inspekce práce
Český telekomunikační úřad

Ano, nešálí vás zrak, evropská směrnice doopravdy jmenuje jednotlivá ministerstva a ústřední úřady, které v členských zemích považuje za samostatné zadavatele. A ano, v pozměňovacím návrhu ministra Bartoše, jehož resort je garantem legislativy pro oblast veřejného zadávání, o tom není ani slovo. Bartošův návrh je ve flagrantním rozporu s evropskou definicí veřejného zadavatele a v konečném důsledku rovněž znemožňuje aplikaci horizontální spolupráce ve smyslu čl. 12 zadávací směrnice, která je možná pouze na úrovni veřejných zadavatelů.

Bude-li tento pozměňovací návrh přijat, hrozí České republice zahájení řízení Evropské komise pro nesprávnou implementaci evropské směrnice. A také uplatňování nároků ze stran třetích osob, až dojde na lámání chleba ve změnou zpotvořených zakázkách.

Obří soutěže pro úzký okruh privilegovaných

Nelze opomenout, že koncentrace moci v jednom zadávacím místě a uzavírání obřích kontraktů, jejichž plnění se týkají mnoha zadavatelů dohromady, zrovna otevřené hospodářské soutěži nepřidává. Samotný zákon o veřejných zakázkách přitom naopak vede vyhlašovatele k dělení předmětu zakázek na menší, firmám lépe přístupné části.

Účelová změna, která ovšem postihne vše

Pokud to někomu nedošlo do teď, navrhovaná změna dopadne do zákona en bloc a půjde ji univerzálně zneužívat na cokoliv. Kvůli snadnosti doručování produktů DIA do celé státní správy, neváhá ministr Bartoš znetvořit systémovou definici veřejného zadavatele. Jsem v českých veřejných zakázkách skoro 27 let a nikdo mě nepřesvědčí o opaku, že s perverzní tvořivostí, kterou disponují naši zadavatelé v takřka gargantuovském množství, to nedopadne dobře.