Ano, je to skutečně tak. Firma, která se uchází o veřejnou zakázku v řádu několika set tisíc korun ročně, bude možná potřebovat 2 miliony. A to na kauci skládanou antimonopolnímu úřadu, když se na něj obrátí se stížností proti zadavateli. Stačí jediné – aby veřejná zakázka byla vypsána na dobu neurčitou.
Velký balvan na cestě k přezkumu menších veřejných zakázek představuje přístup ÚOHS ke stanovení výše kauce u zakázek na dobu neurčitou. Podle § 115 odst. 1 ZVZ musí stěžující si firma složit na účet ÚOHS kauci ve výši 1 % z nabídkové ceny za celou dobu plnění veřejné zakázky, nejvýše 2 000 000 Kč. Antimonoplní úřad to interpretuje tak, že se musí složit nejvyšší kauce. Viz rozhodnutí č.j. ÚOHS-R378/2013:
V době zahájení zadávacího řízení a uzavření smlouvy existovala vůle smluvních stran uzavřít smlouvu na poskytování služeb na dobu neurčitou a tato skutečnost byla v textu smlouvy písemně deklarována. Navrhovatel byl povinen složit kauce ve výši 1% z nabídkové ceny za celou dobu plnění, a jelikož jde o dobu neurčitou, je třeba ji stanovit ve výši 2 mil. Kč.
Dopad právě uvedeného je fatální. Na dobu neurčitou bývají vyhlašovány veřejné zakázky, jejichž obsahem je nějaké opakující se plnění, snad dodávka určitého materiálu či zajišťování provozních služeb. Jejich finanční objem nebývá nijak závratný, možná několik set tisíc korun ročně. Smlouva na dobu neurčitou obsahuje vždy možnost výpovědi, často bez uvedení důvodu. Proto dodavatel nemá nijak zaručeno, jak dlouho bude zakázku skutečně plnit.
V soutěži přitom běžně nastane situace, že některý dodavatel je postupem zadavatele poškozen. Nejčastěji proto, že zadavatel chce zakázku zadat někomu jinému. Poškozený dodavatel stojí před obtížným rozhodováním. Přeje si zakázku získat, protože má nejlepší nabídku. Jediná cesta však vede přes stížnost podanou k ÚOHS. K tomu ovšem potřebuje dva miliony na kauci, které budou na účtu úřadu ležet přinejmenším několik měsíců. Nemluvě o možnosti, že úřad může rozhodnout v jeho neprospěch a on už své peníze neuvidí. Pokud u úřadu vyhraje a uzavře smlouvu na zakázku, není žádná záruka, jak dlouho jej zadavatel, který si přál někoho jiného, nechá zakázku plnit. Dodavatel vlastně musí nejprve vložit do banku dva miliony. Nejvyšší možnou výhrou je uzavření smlouvy bez jakékoli garance skutečné doby plnění. Vsadili byste si? V tomto kontextu vyznívá obzvláště úsměvně vyjádření předsedy ÚOHS:
Ekonomická síla uchazeče o veřejnou zakázku se odráží nejen v jeho schopnosti podat nabídku, ale také ve schopnosti složit kauci společně s podáním návrhu na zahájení správního řízení u Úřadu.
Mohl by však antimonopolní úřad přistupovat ke stanovení kauce jinak? Určitě. Zmíněný § 115 odst. 1 ZVZ dále uvádí: V případě, že není možné stanovit nabídkovou cenu navrhovatele, je navrhovatel povinen složit 100 000 Kč. To se dá velmi dobře uplatnit i na veřejné zakázky s neurčitou dobou plnění. Není totiž vůbec jasné, jak dlouho bude plnění zakázky reálně probíhat, tím spíš, že zadavatel byl přinucen k uzavření smlouvy stížností dodavatele. A tak nabídkovou cenu de facto nelze určit, což znamená kauci 100 tis. Kč. Proč se ÚOHS této možnosti vyhýbá, je zřejmé. Každý si totiž hodně rozmyslí, zda při dosavadní praxi podat stížnost. A žádná stížnost – dobrá stížnost. Co na tom, že se menší veřejné zakázky nebudou přezkoumávat?