Zásadní nárůst cen energií, materiálů i samotných prací je už nějakou dobu tady a nelze se tvářit, že to tak není. Jak se s tím porovnat ve veřejných zakázkách, ať už připravovaných či běžících? Především je nezbytná spolupráce všech zúčastněných. Zadavatel nemůže strkat hlavu do písku a tvářit se, že splnění zakázky je jen problém vybraného dodavatele. Pokud to bude dělat, jednoho dne možná zjistí, že jeho mobilní telefony netelefonují, nebo že se na rozdělané stavbě nic neděje. Ne proto, že by dodavatel byl zlý, ale proto, že vývoj cen na trhu mu objektivně neumožňuje v plnění pokračovat, aniž by se ekonomicky zlikvidoval.
Před vyhlášením zakázky lze vcelku elegantně využít možnosti „vyhrazené změny závazku“ podle § 100 odst. 1 ZZVZ, který připouští kromě jiného změnu ceny. Tato výhrada musí být zapracována do zadávacích podmínek s tím, že zadavatel přesně specifikuje podmínky, za nichž lze cenu měnit a jak.
Zadavatel si může v zadávací dokumentaci vyhradit změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nebo rámcové dohody, pokud jsou podmínky pro tuto změnu a její obsah jednoznačně vymezeny a změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky. Taková změna se může týkat rozsahu dodávek, služeb nebo stavebních prací, ceny nebo jiných obchodních nebo technických podmínek.
(§ 100 odst. 1 ZZVZ)
Cílem je, aby tato výhrada umožnila plnit zakázku, i když se podmínky na trhu změní bez ohledu na vůli účastníků smluvního vztahu, tedy zadavatele a dodavatele. Úloha zadavatele při definici podmínek této vyhrazené změny je zcela zásadní. Na něm záleží nejen samotná možnost použití výhrady, ale i to, jestli výhrada splní svoji funkci. Zadavatel může při její formulaci pochopitelně využít i odborníků z druhé strany, od dodavatelů, například v rámci předběžné tržní konzultace podle § 33 ZZVZ. Díky tomu získá dostatečné informace, aby dokázal vyhrazenou změnu ceny zakomponovat do zadávacích podmínek smysluplně.
Jen na okraj. Ačkoli situace na trhu trvá již řadu měsíců, stále existují zadavatelé, kteří v podmínkách nově vyhlašovaných zakázek nejen neumožňují úpravu ceny na základě vyhrazené změny závazku, ale dokonce omezují limit nabídkové ceny shora. Často se to děje u například stavebních zakázek, kde někteří zadavatelé stanovují maximální ceny, za něž by šlo stěží zakázku splnit i v cenově stabilním prostředí. A promítnout do takto „zastropované“ ceny rizika plynoucí se současné ekonomické situace je zhola nemožné. Zadavatelé k tomu mají většinou jediný oslnivě logický argument: „My na to víc nemáme.“ V pořádku, když nemají, ať nestaví. Jinak dostanou převážně nabídky všehoschopných dodavatelů, kteří cenu prostě „říznou“, aby se vešli do limitu zadavatele a doufají, že chybějící prostředky během plnění zakázky nějak „doženou“. A moc je netrápí ani varianta, že stavbu v nejhorším nedokončí a pokusí se smluvního závazku nějak zbavit. Zadavatelé to vědí, nebo aspoň mají vědět, a stejně to znovu a znovu zkoušejí…
Po uzavření smlouvy, kdy plnění veřejné zakázky již zpravidla běží, je situace poněkud komplikovanější. (Tedy pokud není v zadávacích podmínkách vyhrazená změna závazku podle § 100 ZZVZ.) Úřad pro ochranu hospodářské soutěže shodně s Ministerstvem pro místní rozvoj v těchto případech doporučují postup podle ustanovení pro změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku. Konkrétně přichází v úvahu využití § 222 odst. 4 ZZVZ, tzv. změny de minimis, která nevyžaduje žádné odůvodnění. Na první pohled dobrá zpráva, která má ovšem svoje meze.
Za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažuje změna, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky a jejíž hodnota je
a) nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a
b) nižší než
1. 10 % původní hodnoty závazku, nebo
2. 15 % původní hodnoty závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku na stavební práce, která není koncesí.
Pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnot všech těchto změn.
(§ 222 odst. 4 ZZVZ)
Pozitivní je, že obě instituce, ÚOHS i MMR, se kloní k výkladu, že změna závazku ze smlouvy podle § 222 odst. 4 ZZVZ může být i na jedné smluvní straně. Tedy že zadavatel se zaváže za plnění zakázky zaplatit víc, i když závazek vybraného dodavatele se nezmění. Úzké hrdlo využití tohoto ustanovení však představuje nejen nutný souhlas zadavatele, ale také limity. Především navýšení ceny nesmí překročit limit pro nadlimitní veřejnou zakázku, což u nejčastějších zadavatelů představuje cca 3,6 až 5,6 mil. Kč pro dodávky a služby a 140,4 mil. Kč pro stavební práce. Druhý limit je vztažen k původní hodnotě závazku (ceně ve smlouvě), kterou lze překročit do 10 % u dodávek a služeb, resp. do 15 % u stavebních prací. Je tedy zřejmé, že objektivně nutné navýšení ceny za plnění veřejné zakázky se touto cestou často nemusí podařit. V ohrožení jsou zejména dlouhodobě poskytované služby, jejichž cena může v souhrnu dosahovat vyšších finančních objemů, a potřebná změna ceny snadno narazí na limit pro nadlimitní veřejnou zakázku.
Mnohem zdrženlivěji se ÚOHS staví k možnosti využití změny závazku podle § 222 odst. 6 ZZVZ. Víceméně se vyjadřuje v tom smyslu, že je to hypoteticky možné, ale závazné vyjádření poskytne až při přezkumu konkrétního případu ve správním řízení. Působí to tak, že ÚOHS by možná chtěl, ale neví. A tak je ponecháno na zadavatelích, nakolik si troufnou tohoto ustanovení využít a jak přesvědčivě to dokážou zdůvodnit.
Za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažuje změna,
a) jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat,
b) nemění celkovou povahu veřejné zakázky a
c) hodnota změny nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech změn podle tohoto odstavce.
(§ 222 odst. 6 ZZVZ)
Letmým pohledem (může-li změna závazku i zde být jako u § 222 odst. 4 ZZVZ jen na straně zadavatele) to vypadá vcelku nadějně. Kritický bod však představuje písm. a) dotyčného ustanovení. Zadavatel bude muset přesvědčivě zdůvodnit, proč nemohl předvídat okolnosti, které vyžadují změnu ceny za (s)plnění zakázky. Těžko to bude znít věrohodně u zakázek, které byly zadány v posledních měsících. Naopak tam, kde jde o starší kontrakt, například na průběžné či opakované plnění, zní nepředvídatelnost okolností věrohodně.
Je jen otázkou času, kdy se na zadavatele začnou obracet jejich dodavatelé (např. dlouhodobí poskytovatelé telekomunikačních či IT služeb) s tím, že nejsou nadále schopni poskytovat služby za cenu ve smlouvě uzavřené před vznikem cenových turbulencí. A budou je vyzývat k navýšení ceny, případně jim jej rovnou jednostranně oznámí. Může se stát, že zadavatel na to nepřistoupí, protože mu realita ještě nedošla nebo nenašel zákonnou cestu, jak to udělat. Pak zřejmě dojde k předčasnému ukončení smlouvy a bude nutné soutěžit znovu za podmínek, které korespondují s poměry na relevantním trhu. Anebo se bez dotyčného plnění obejít, což však zřejmě není možnost ani hypotetická.
Vzhledem k tomu, že ekonomické poměry se bouřlivě vyvíjejí a stabilitu si lze do budoucna spíš jenom přát, je nutné, aby to zadavatelé brali v úvahu při zpracování podmínek vyhlašovaných tendrů. Nejde o to, že by vzniklá situace měla přilepšovat dodavatelům, ale o to, aby často pracně vysoutěžené kontrakty fungovaly, tedy aby zadavatel dostával, co potřebuje a za podmínek, které dodavateli umožní toto plnění poskytovat.