V pátek 16. června vyšla ve Sbírce zákonů pod číslem 166/2023 Sb., platit začne 16. července. Dlouho očekávaná a široce diskutovaná novela zákona o veřejných zakázkách. Navzdory původním proklamacím zdaleka není jen technická. V různých ohledech tak či onak dopadá na celý zadávací proces i jeho aktéry. Zde zmíním pouze podstatnější změny z pohledu dodavatelů (kompletní úpravy najdete v našem úplném znění). Novelu a její důsledky pro soutěžící dodavatele těžko zhodnotit souhrnně. Jednou je hůř, jednou je líp. Koneckonců, udělejte si vlastní představu.
Někde to bylo dobře myšleno a taky to dobře dopadlo. Jinde to nebylo domyšleno do konce. A úpravy přezkumného řízení jsou fatální. Dodavatelům komplikují přístup k nápravě, jak to jen jde. Zadavateli stačí tiše vyčkávat, zatímco soutěžní úřad si užívá maximální komfort při rozhodování, do kterého mu zřejmě nebude moc mluvit ani soud.
Informace z nabídek (§ 109 odst. 3,4)
Účastníci tendru mohou žádat zadavatele o údaje z nabídek, které se budou hodnotit číselně. Zadavatel je musí poskytnout do 5 pracovních dnů, ovšem bez identifikace účastníků zadávacího řízení. Výjimkou je, má-li následně proběhnout elektronická aukce. Zadavatel může informace poskytnout i bez žádosti, případně poskytnout i další údaje za nabídek. Úprava zčásti odstraňuje informační vakuum ohledně podaných nabídek, které vzniklo absencí protokolu o otevírání jejich elektronického provedení. Nikdo se nic nedozvěděl většinou až do oznámení o výběru dodavatele. Dodavatelé teď můžou získat určitou představu, jak si v tendru stojí a jak případně postupovat dál.
Koncern není poddodavatel (§ 105 odst. 2)
Stanoví-li zadavatel, že část veřejné zakázky musí být plněna přímo vybraným dodavatelem, může toho plnění realizovat i člen koncernu, do nějž patří vybraný dodavatel. Pro tento účel se totiž člen koncernu nepovažuje za poddodavatele, ale za vybraného dodavatele. Pouze nesmí podat vlastní nebo společnou nabídku a musí splňovat základní způsobilost. Členové koncernu tak můžou rovněž prokazovat kvalifikaci vztahující se k vyhrazené částí zakázky. Úprava bere v úvahu obchodní realitu, protože účastník zadávacího řízení může obvykle disponovat zdroji svého koncernu, jako kdyby byly jeho vlastní.
Soutěž propojených firem (§ 48 odst. 6)
Zadavatel může vyzvat spojené firmy, například ze stejné majetkové skupiny, aby vysvětlily, že nezpracovaly nabídky podané do tendru ve shodě. Pokud tak dotyční neučiní ke spokojenosti zadavatele, můžou být z tendru vyloučeni. Přitom z hlediska hospodářské soutěže nejsou propojené firmy chápány jako soutěžitelé, kteří by soutěž mohli koordinovaným jednáním narušovat. Ne tak ve veřejných zakázkách. Absurdní úprava, podrobněji se námětu věnuji zde.
Zrušen limit pro změny (§ 222 odst. 5,6)
Novela ruší limit pro dodatečné a nepředvídatelné dodávky, služby a stavební práce, které bylo možné bez nového tendru zadat pouze do výše 50 % původní ceny ve smlouvě. Usnadní to smluvně procesovat plnění, jehož potřeba vznikla až po uzavření smlouvy. Zadavatel si musí nadále hlídat jen omezení celkového cenového nárůstu součtu všeho dodatečného a nepředvídatelného plnění, které zůstává do výše 30 % původní ceny při současném odečtení ceny nerealizovaného plnění (§ 222 odst. 9).
Moratorium na námitky (§ 242 odst. 5)
Zadavatel může zakázat podávání námitek proti kvalifikaci či zadávacím podmínkám v době 72 hodin před koncem lhůty pro žádosti či nabídky. Zřejmě snaha zabránit podávání námitek na poslední chvíli, které zadavatel nestačí ani předběžně posoudit, natož na ně reagovat. Ovšem škoda, že to není spojeno s obligatorním prodloužením minimálních lhůt pro podání žádostí či nabídek o týchž 72 hodin. Novela se spokojuje s vágním zohledněním zmíněného zkrácení při posouzení přiměřenosti zadavatelem stanovených lhůt.
Nesmyslná kauce (§ 255 odst. 1)
Kauce skládaná dodavatelem spolu s návrhem se bude počítat také z ceny v předběžné nabídce. Například v jednacích řízeních s uveřejněním. Ačkoli nejde o nabídkovou cenu, ale pouze o výchozí částku pro následné jednání. Dodavatel tak bude skládat kauci 1 % z fiktivní částky, která ve finále nemá s nabídkovou cenou mnoho společného. Tohle je samozřejmě špatně, protože ve fázi předběžných nabídek jde typicky o situaci, kdy nabídkovou cenu nelze určit, na což ZZVZ pamatuje paušální částkou 100 tis. Kč. Další kousek do skládačky na téma, jak dodavateli přezkum u ÚOHS co nejvíc znepříjemnit.
Utajené řízení (§ 260, 260a, 272a)
Legalizace již uplatňované praxe ÚOHS na poli nahlížení do spisu a poskytování informací. Úřad vyloučí z nahlížení všechno, co podle něj nebude důkaz. Ačkoli poskytne seznam nezpřístupněných listin, je zřejmé, že kontrola nad provedenou selekcí je nulová. ÚOHS ani nesdělí, například podle zákona o svobodném přístupu k informacím, nic z toho, co je obsaženo v dokumentech vyloučených z nahlížení. Novela přitom stejný princip zavádí u soudu, který rozhoduje o žalobě proti rozhodnutí úřadu. Ani zde nebudou poskytnuty listiny vyloučené ÚOHS. Jedině, když účastník řízení prokáže, že konkrétní dokument je nezbytný pro hájení jeho práv. Takže ve skutečnosti o tom, co bude či lépe nebude poskytnuto žalujícímu dodavateli, rozhoduje žalovaný – soutěžní úřad, který stojí na opačné straně soudního sporu.
Druhá kauce (§ 272b)
Dodavatel, který chce mít naději, že příznivý rozsudek fakticky něco změní na nezákonném zadávacím řízení, potřebuje od soudu předběžné opatření. Jinak dojde k uzavření smlouvy na zakázku a rozsudek bude dobrý tak k zarámování na zeď. Novela ukládá žalujícímu dodavateli složit s návrhem na předběžné opatření další kauci, a to ve stejné výši jako byla ta u ÚOHS. Když soud návrh zamítne, tato kauce propadá. Situaci navíc zhoršuje, že soud vedle předběžného zkoumání žaloby bude porovnávat veřejný zájem a zájem žalobce. Takže dodavatel klidně může mít pravdu, ale převáží-li veřejný zájem, předběžné opatření se zamítne a kauce je fuč. Děs a hrůza! Samostatně se tomuhle námětu věnuje článek mého kolegy.