„Dodavatel se na svůj účet snaží napravit, co někdo jiný pokazil“. Tak se dá jednou větou vyjádřit princip českého dohledu nad veřejnými zakázkami. Firma poté, co inkasuje faul od zadavatele, zpracuje stížnost, složí kauci a doufá, že soutěžní úřad věc napraví. Jinak se to nestane, protože ÚOHS pochopitelně sám od sebe nedokáže ohlídat průběh všech zadávacích řízení, ani kdyby chtěl. Příslovečným klackem pod nohy dodavatelů je ovšem stále „speciálnější“ úprava dozorové části zákona o veřejných zakázkách, která je krok za krokem tlačí do rohu pomyslného ringu. Připomeňte si nejvýznamnější mezníky.
Jak dochází k postupné deformaci dozoru nad veřejnými zakázkami? Princip je jednoduchý a až děsivě účinný. Přezkum veřejných zakázek probíhá ve správním řízení. Na začátku vše probíhalo v mantinelech vymezených správním řádem, kdy před dozorovým orgánem stáli účastníci řízení v rovném postavení, pokud jde o práva a povinnosti. Tento stav ovšem brzy přestal vyhovovat. Podle převládajícího zadavatelského pohledu na veřejné zakázky, který berou za svůj i legislativci a zákonodárci, poskytoval správní řád příliš velký prostor pro temné rejdy dodavatelů. A tak nastoupila obskurní praxe, kdy zákon o veřejných zakázkách začal postupně eliminovat „nepohodlné“ instituty správního řádu vlastní zvláštní úpravou. Není překvapením, že v drtivé většině namířenou proti dodavatelům. Ve zkratce, na počátku byl správní řád, na konci je něco, co jako kdyby vypadlo z drtiče odpadu. Konečně, posuďte sami.
1995: Na orgán dohledu musí zadavatel
První rok a půl existence zákona o veřejných zakázkách mohl zadavatel pouze vyhovět námitkám, a to jen pokud nesměřovaly proti výběru. Jinak musel předat námitky k rozhodnutí Ministerstvu pro hospodářskou soutěž (předchůdci dnešního ÚOHS). Ministerstvo vedlo standardní správní řízení s rovnoprávnými účastníky podle správního řádu. Zakázkový zákon upravoval jen účastníky řízení a možnosti rozhodnutí orgánu dohledu. Dnes to zní jako z filmu pro pamětníky, ale opravdu to tak bylo.
1996: Iniciativa přechází na dodavatele
V polovině roku 1996 došlo k zásadní změně. Zadavatelé získali právo rozhodovat o všech námitkách ve své režii. Dodavatel, který nebyl spokojen s vyřízením jeho námitek, mohl požádat orgán dohledu o přezkoumání. Iniciativa se tak přesunula zcela na stranu dodavatelů. Práva a povinnosti účastníku nadále upravoval správní řád, zvláštní úprava v zákoně o veřejných zakázkách byla rozšířena o náležitosti návrhu.
2004: Kauce za návrh
Pod záminkou eliminace obstrukčních podání byla dodavatelům uložena povinnost spolu s návrhem na přezkum veřejné zakázky u ÚOHS složit kauci. Výše kauce 1 % z nabídkové ceny navrhovatele, maximum 1 mil. Kč. Zřejmě první výraznější prolomení obecných zásad správního řízení, pokud jde o rovnoprávnost účastníků. Přístup k právu je pro dodavatele podmíněn složením finanční částky, o niž přijde v případě, že se orgán dohledu neztotožní s jeho právním názorem. A to, i když se jedná o zcela seriózní podání. Kauce ve skutečnosti neřeší obstrukce, ale ztěžuje poškozeným dodavatelům obranu proti nespravedlnosti. Jsou nuceni si o svoji pravdu zahrát s ÚOHS, přičemž v banku jsou jenom jejich peníze. Rovné postavení účastníků řízení dostává ránu „na komoru“.
2006: Kauce zvýšena, mizí lhůta pro rozhodnutí
Maximální kauce za návrh se zvýšila na 2 mil. Kč. Doplnila se kauce 100 tis. Kč pro případ, že nelze stanovit nabídkovou cenu navrhovatele. Na cestu dodavatelů k nápravě chyb při zadávání veřejných zakázek přibyly další hřebíky.
Kromě toho potichu zmizela 30denní lhůta pro vydání rozhodnutí ÚOHS o návrhu. Zůstala tak lhůta podle správního řádu v délce až 60 dnů, kterou ÚOHS v té době zvesela ignoroval. Rozhodnutí často spatřovala světlo světa po uplynutí doby násobně dlouhé. Ostatně proč ne? Vždyť to nebylo spojeno s žádnými následky a stěžujícímu si dodavateli nezbývalo, než tiše sedět se složenou kaucí.
2012: Kauce propadá při zpětvzetí
Kauce nově propadá v plné výši, když se dodavatel rozhodne vzít svůj návrh zpět poté, co jej ÚOHS v prvním stupni věcně zamítl. Na pozadí je opět cítit duch boje proti dodavatelským obstrukcím. Nicméně důsledek je mnohem vážnější. I kdyby se korektní dodavatel po prvoinstančním rozhodnutí rozhodl akceptovat právní názor soutěžního úřadu a v řízení dál nepokračovat, zaplatí za to kaucí. Buď proto, že zamítnutí návrhu nabude právní moci nebo proto, že vzal návrh zpět. Dodavatel je tak de facto nucen podat rozklad, případně navazující žalobu, aby měl aspoň naději, že kauci získá zpět. Nový způsob, jak kauce přispívá ke stísněnému postavení dodavatelů v přezkumném řízení.
2014: Utajení nabídek
Zvláštní ustanovení zakázkového zákona o nahlížení do spisu vyloučilo možnost seznámit se s nabídkami dodavatelů. Za situace, kdy zadavatelé záměrně či z nedbalosti rezignují na posuzování předmětu plnění, resp. podmínek na něj kladených, má tato úprava fatální dopad. Ti, kdo by dokázali správnost vítězné nabídky po odborné stránce ověřit, tedy jiní dodavatelé v oboru, se k ní vůbec nedostanou. ÚOHS sám rozhodne, zda nabídka nebo její část má být podkladem pro vydání rozhodnutí, a zda ji tedy pro nahlížení zpřístupní. Kontrola nad jeho postupem je v tomto směru nulová. Zásady správního řízení jsou znovu relativizovány v neprospěch pozice dodavatelů.
2015: Kauce znovu zvýšena, zpětvzetí návrhu zpoplatněno, koncentrace důkazů, formální zastavování řízení
Tady opravdu přituhlo. Maximální kauce byla zvýšena ze 2 na 10 mil. Kč, což postihlo všechny veřejné zakázky s cenou nad 200 mil. Kč. Například značnou část stavebních zakázek. A jako kdyby to nestačilo, zpětvzetí návrhu před vydáním rozhodnutí ÚOHS je nově trestáno propadnutím 20 % kauce. (Dřívější propadnutí 100 % kauce při zpětvzetí po nepříznivém prvoinstančním rozhodnutí samozřejmě zůstalo.) Pořád chce někdo věřit tomu, že jde o boj proti obstrukcím?
Dalším zásekem do práv dodavatelů je extrémní koncentrace řízení. Navrhovatel musí všechny důkazy připojit rovnou k návrhu. Později je nemůže měnit ani doplňovat, resp. ÚOHS k tomu nepřihlédne. Ačkoli je zcela jasné, že některé důkazy, například externí doklady či vyjádření nebo znalecké posudky, prostě nelze v 10denní lhůtě pro podání návrhu obstarat. Speciální úprava, která by v intencích správního řádu neprošla ani náhodou.
A do třetice, řízení se bez dalšího zastavuje i pro ryzí formality. Není-li kauce na účtu ÚOHS nejpozději ke konci lhůty pro podání návrhu, jako kdyby nebylo možné ji složit později. Chybí-li doklad o doručení námitek zadavateli, ač většinou není sporu o tom, že se tak stalo. Chybí-li doklad o opětovném složení jistoty, což lze snadno ověřit u zadavatele. Všechny zmíněné nedostatky návrhu by bylo možné snadno odstranit, místo toho se řízení sprovodí ze světa. ÚOHS musel být štěstím bez sebe z nových možností, jak se zbavit řady návrhů bez věcného prošetřování. Další krok stranou od klasického správního řízení.
2016: Dražší zpětvzetí návrhu, řízení se zastavuje při uzavření smlouvy
Sankce pro dodavatele za zpětvzetí návrhu před vydáním rozhodnutí ÚOHS se zvýšila na 35 % složené kauce.
Pořádným hřebíkem do rakve dozoru je rozšíření výčtu situací, kdy se řízení povinně zastaví. Zastavení kvůli zrušení zadávacího řízení, aniž by ÚOHS musel jakkoli zkoumat jeho oprávněnost. Zastavení, když zadavatel během správního řízení uzavřel smlouvu, aniž by následovala povinnost zahájit řízení o přestupku ex offo. ÚOHS sice již dříve zastavoval řízení po uzavření smlouvy, odůvodnění však musel krkolomně dovozovat z obecných ustanovení správního řádu. Teď to má v ZZVZ černé na bílém. Další obrovský prostor, v němž mohou mizet kauzy bez faktického přezkoumání. Rozhodnutí ÚOHS by přitom mělo svoji cenu, i kdyby (kvůli uzavření smlouvy) nebylo možné uložit zadavateli nápravu. Kromě precedentu by mohlo být výchozím podkladem pro náhradu škody postiženému dodavateli. Při převládajícím zadavatelském pohledu na veřejné zakázky ovšem není o vznik takových rozhodnutí ze strany zákonodárců ani ÚOHS žádný zájem.
2023: Utajení spisu, druhá kauce u soudu
Jako již dříve nabídky, byla nyní vyloučena z nahlížení do spisu celá dokumentace o zadávacím řízení. S výjimkou těch dokumentů, které ÚOHS prohlásí za důkaz. Ačkoli je povinen dát účastníkům řízení seznam neposkytnutých dokumentů, dodavatelé nemají jistotu, že ve spisu získali všechny informace nezbytné pro uplatňování jejich práv.
Utajení části spisu se navíc kopíruje do soudního řízení proti rozhodnutí ÚOHS, kde dostává rozměr absurdního dramatu. Soud je povinen vyloučení dokumentů provedené ÚOHS respektovat a nezpřístupnit je ani v rámci soudního spisu. Co to ve skutečnosti znamená? Proti sobě stojí dvě sporné strany, přičemž žalovaný ÚOHS dříve uložil žalujicímu dodavateli omezení, pokud jde o jeho práva účastníka řízení. Soud, který o sporu rozhoduje, je ze zákona povinen toto omezení převzít. Mimochodem, kdybych byl soudce, dost by mě to štvalo. Informace o řízení jsou tak pro dodavatele zamčené hned na dva západy. Vlastně spíš na tři. ÚOHS totiž neposkytne informaci obsaženou v dokumentech vyloučených z nahlížení ani jinak, např. na základě žádosti podle zákona o svobodném přístupu k informacím.
A nejlepší nakonec. Jako výraz podpory v jejich snaze narovnávat pokřivený zadávací proces, nadělili zákonodárci dodavatelům další kauci. Ano, čtete dobře. Budou-li chtít po soudu, kde žalují rozhodnutí ÚOHS, předběžné opatření, musí složit stejnou kauci, jaká jim předtím propadla u ÚOHS. Přitom předběžné opatření je jediná cesta, jak zabránit uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a dosáhnout toho, aby vydaný rozsudek byl fakticky k něčemu (podrobně v tomto článku).
Devastující dopad společenské objednávky
Tohle nemá být nářek nad utlačováním dodavatelů. I mezi nimi jsou takoví, jimž vždycky nejde jen o spravedlivou soutěž. Chci ale upozornit na závažnější obecný problém. Totiž kam to vede, když je do legislativy bezduše přejímán převládající společenský pohled na veřejné zakázky. Mantra zákonodárců, že zadavatelům je třeba vycházet vstříc, aby mohli slušně a rozumně zadávat, a současně je bránit před ničemnými dodavateli, kteří jim to chtějí kazit, udělala z původně férového správního řízení podivný hybrid, v němž o rovném postavení zadavatelů a dodavatelů nemůže být řeč.
Dotčené osoby mají při uplatňování svých procesních práv rovné postavení. Správní orgán postupuje vůči dotčeným osobám nestranně a vyžaduje od všech dotčených osob plnění jejich procesních povinností rovnou měrou. Tam, kde by rovnost dotčených osob mohla být ohrožena, správní orgán učiní opatření potřebná k jejímu zajištění.
§ 7 správního řádu
Není podstatné, zda to zákonodárci jen nepromysleli do důsledků, nebo zda jde o záměr. I když druhá možnost by byla smutnější. Každopádně se jim podařilo účinnost dozoru nad veřejnými zakázkami postupnými legislativními úpravami rozdrolit. Kvůli tomu zadavatelé často beztrestně zkoušejí, co všechno jim v soutěžích projde. Dodavatelé váhají, zda vynakládat peníze, energii a nervy na zdlouhavou a složitou bitvu s nejistým výsledkem. A soutěžní úřad si mne ruce; rozhoduje v klidu a pohodě, protože návrhů ubývá, mnohé se dají zlikvidovat formálně a z následných soudů mít velké obavy nemusí.