Loňská epizoda Petra Mlsny, který nepěkně mluvil o předběžných opatřeních brněnského krajského soudu, má očekávané rozuzlení. Poslanci na sklonku září předložili změnu zákona, která by dodavatele nespokojené s výsledky práce ÚOHS přinutila skládat další obří finanční částky. Tedy pokud by chtěli žalovat u soudu a požádali o vydání předběžného opatření. Bez takového opatření však celý přezkum soudem ztrácí smysl. ÚOHS prošetřování zakázky zastaví, ať padne jakýkoliv rozsudek. Přečtěte si, co přesně Mlsna řekl, jak vysoké kauce budou, zda je praxe soudu něčím špatná a proč předběžná opatření předsedovi úřadu tolik vadí?
Předseda antimonopolního úřadu Petr Mlsna vykročil do boje proti předběžným opatřením vloni v létě. Debata v rámci kulatého stolu tenkrát pozoruhodně otevřeně osvětlila jeho pohled na věc.
Jde o absurdní záležitost, již jsem se proti tomu ohradil. Posoudí to úřad v prvním a druhém stupni a pak do toho vstoupí soud, který řekne, že vám za rok řeknou, jak měla ta zadávací dokumentace vypadat. To je pro zadavatele frustrující.
doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D., předseda ÚOHS
Říkal jsem si tenkrát, kolik arogance, zpupnosti a papalášství v sobě musíš mít, abys ve funkci předsedy dohledového orgánu vystartoval po nezávislém soudu, cože si to dovoluje vydávat předběžná opatření proti tvým rozhodnutím?
Předseda Mlsna společně s účastníky debaty ani nepředstírali nezávislost a na rovinu přiznávali, že pro dodavatele (kteří spory společně s obřími kaucemi na ÚOHS podávají) je vydávání předběžných opatření vstřícnější, ale zadavatelům (chudáčkům zpravidla nevinným) to působí problémy.
V situaci, kdy navrhovatel se svým návrhem a námitkami neuspěl u ÚOHS v prvním ani druhém stupni, se věc dostává ke KS v Brně a ten může vydat předběžné opatření, kterým uzavření smlouvy opět zablokuje.
Debata v rámci kulatého stolu Veřejné investování, zadávání veřejných zakázek a efektivní fungování státu
Mlsna v tom není sám. Důsledný přezkum zakázek je trnem v oku i mnohým advokátním kancelářím, které zadavatelům u velkých zakázek asistují.
V poslední době Nejvyšší správní soud a Krajský soud v Brně podle Machurka prosazují „nepochopitelnou praxi“ a to i po přezkumu ÚOHS přijímání předběžných opatření. Trvá to neuvěřitelnou dobu a proces to zabrzdí.
Mgr. Tomáš Machurek, partner MT Legal s.r.o.
Odkud vlastně pramení odpor úřadu k předběžným opatřením?
ÚOHS si evidentně zvykl na nesnesitelnou lehkost, se kterou se zbaví jakéhokoliv problematického správního řízení. Ať již takového, kterému nerozumí, nechce rozumět, anebo v něm rozhodl špatně a hrozí mu správní žaloba, která by s požehnáním soudu na vadný přezkum upozornila.
Zákon totiž obsahuje díru, která v určitém okamžiku prošetřování zakázky umožňuje zadavatelům uzavřít smlouvu na její plnění, ačkoliv šetření ještě neskončilo. Stačí, aby ÚOHS nevydal prvoinstanční rozhodnutí včas (za což mu nehrozí žádný postih) nebo šel trochu štěstíčku naproti a nevydal vlastní předběžné opatření, které by uzavření smlouvy zabraňovalo (ani toto není povinnost, záleží na libovůli úřadu).
Co více, zákon namísto, aby takové jednání zadavatele nějak penalizoval či alespoň lpěl na dokončení přezkumu zakázky, uzavření smlouvy v problematické zakázce bonifikuje odměnou nejvyšší – umožní antimonopolnímu úřadu okamžitě zastavit správní řízení a ponechat zakázku nedošetřenou a bez trestu.
ÚOHS tuto praxi, která podle našeho názoru patří k jedné z největších zákeřností českého systému dohledu nad veřejnými zakázkami, provádí plně v souladu se zákonem. § 257 písm. j) zákona o veřejných zakázkách totiž říká
Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže zadavatel v průběhu správního řízení uzavřel smlouvu na plnění předmětu přezkoumávané veřejné zakázkyA teď pozor – přichází pomyslná třešnička na dortu. Stejně se ÚOHS zachová i po eventuálním přezkumu jeho postupu soudem. Soud žalobu projedná, vynese rozsudek, který leckdy i precizně odůvodní – a nic se nestane. I když soud rozhodnutí ÚOHS zruší a vrátí mu věc k dalšímu projednání, ÚOHS rozsudek pečlivě uloží a konstatuje, že v řízení nelze pokračovat, protože již byla uzavřena smlouva. Dodavatel i soudci se tedy namáhali zcela zbytečně a sebelepší rozsudek je k ničemu.
Jediný způsob, jak tuhle absurdní marnost prolomit, je právě vydání předběžného opatření soudem. Získá-li pochybnost o legálnosti dosavadního procesu, zakáže zadavateli uzavřít smlouvu až do pravomocného rozsudku. Potom by i ÚOHS musel svůj přezkum napravovat. A to je princip, kterému chce Mlsna zabránit za každou cenu.
Povinná kauce za žádost o předběžné opatření
Ve vládním návrhu změny zákona o zadávání veřejných zakázek, který předložilo Ministerstvo pro místní rozvoj, nic takového nebylo. Ale pak se objevil pozměňovací návrh poslanců Bendy (ODS) a Haaseho (ODS). Do původně nevinné novely, jejímž úkolem bylo napravit pár nesrovnalostí vzniklých ještě při transpozici evropské směrnice, přibyla zrada značně komplikující dostupnost účinného soudního přezkumu veřejných zakázek.
Návrh zavádí povinnost dodavatelů skládat další kauci (u stejné zakázky již druhou v pořadí), pokud budou chtít po soudu, aby zvážil vydání předběžného opatření. Zvláštní ustanovení o předběžném opatření v § 272b vypadá takto:
(1) S návrhem na předběžné opatření u správního soudu složí účastník řízení soudu kauci ve stejné výši, v jaké měla být kauce složena v řízení před Úřadem v téže věci. Pokud není kauce složena nejpozději v den doručení návrhu na předběžné opatření, soud nařízení předběžného opatření odmítne.
(2) Pokud soud žalobu zamítne, kauce připadne státu. V ostatních případech soud kauci vrátí účastníku řízení do 1 měsíce ode dne nabytí právní moci rozhodnutí.Brutálnost finančních nároků na účastníky zakázek je už do očí bijící
Zákon již dnes umožňuje zadavatelům, aby v zakázkách nárokovali složení takzvané jistoty. Musí tak učinit každý dodavatel, který chce podat nabídku. Potom přichází do hry kauce, kterou dodavatel posílá antimonopolnímu úřadu, chce-li nechat zakázku prošetřit. A teď má přibýt další kauce, už druhá v pořadí, kterou by dodavatel musel posílat soudu pro případ, že jej chce požádat o vydání předběžného opatření.
Nakonec budou všechny tři finanční částky složeny souběžně. Chápu, že nenávist eráru vůči stěžovatelům na cinklé tendry je enormní, ale tohle je prostě zu viel. Podívejte, o jaké peníze by se jednalo třeba u středně velké stavby za 500 milionů korun:
| Veřejná zakázka za 500 mil. Kč | Procento z ceny zakázky | Horní hranice | Částka |
|---|---|---|---|
| Jistota za nabídku | Do 2-5 % | Neomezena | 10 mil. Kč |
| Kauce za přezkum ÚOHS | 1 % | 10 mil. Kč | 5 mil. Kč |
| Kauce za předběžné opatření u KSB | 1 % | 10 mil. Kč | 5 mil. Kč |
| Celkem | 20 mil. Kč |
Chceš se účastnit? Vynalož stovky tisíc za přípravu nabídky, právníky, poradce a nádavkem slož 10 milionů. Zakázka smrdí a měl by ji prošetřit orgán dohledu? Slož dalších 5 milionů. Udělal správní orgán chybu a měl by ji přezkoumat soud tak, aby to mělo smysl? Přihoď ještě 5 milionů. V jednu chvíli má uchazeč o tuto veřejnou zakázku zablokovaných 20 milionů korun.
Vydával brněnský soud předběžná opatření zbytečně nebo příliš často?
Intenzita vyjádřování předsedy Mlsny a vznik související iniciativy za změnu zákona vyvolává dojem, že předběžná opatření byla dodavateli zneužívána, soudem vydávána jako na běžícím pásu a zadavatelé byli těmito zbytečně blokováni. Realita hovoří jinak. V letech 2018 až 2020 bylo podáno celkem 28 návrhů na vydání předběžných opatření, přičemž soud vyhověl v pouhých 8 případech. Za tu dobu ÚOHS meritorně rozhodl tisíce případů, takže osm předběžných opatření není ani setina z nich.
| Předběžná opatření KSB ve věcech ZVZ | 2018 | 2019 | 2020 |
|---|---|---|---|
| Počet návrhů | 4 | 16 | 8 |
| Počet vydaných | 1 | 4 | 3 |
Soudci Krajského soudu v Brně samozřejmě nevydávají předběžná opatření automaticky. Vždy předběžně přezkoumají žalobu, zda je natolik relevantní, že zaslouží zatímní úpravu poměrů účastníků řízení prostřednictvím předběžného opatření. Důvodnost vydaných předběžných opatření je v každém jednotlivém případě ověřena samotným soudem. V souvislosti s nimi nedává žádný smysl šikanovat dodavatele povinností obrovských finančních kaucí.
A pokud soudci návrh na předběžné opatření zamítnou, evidentně nenabyli pochybností o dosavadním průběhu zadávacího řízení a jeho přezkumu. V takovém případě je skládání kauce zbytečné tuplem.
Snahou ÚOHS je zcela odradit dodavatele od předběžných opatření
Shodneme se tedy, že agendu předběžných opatření mají v rukou zodpovědní a odborně zdatní soudci. Pak ovšem vyvstává otázka, proč zavádět radikální prostředek finanční kauce? Oficiální odpověď bohužel neznáme. Odůvodnění této pasáže pozměňovacího návrhu je pohříchu prázdné. Vystačí si s nekonečným omíláním snahy udělat to zadavatelům lehčí.
Zato v kontextu předchozích vyjádření předsedy Mlsny a zlozvyku jeho úřadu zbavovat se nepohodlných řízení způsobem, který jsem popsal výše, nelze nevidět slona uprostřed místnosti. Očividným zájmem ÚOHS je odradit dodavatele od samotného pomyšlení na předběžné opatření soudu, aby o něj nakonec nikdo ani nežádal.
Podle mého názoru jde Mlsnovi o princip, nikoliv o jednotky předběžných opatření ročně, které navíc působí napětí spíše dotčeným zadavatelům, než orgánu dohledu. Proč se za ně bije do roztrhání těla? Mohlo by se totiž začít ukazovat, že vadná rozhodnutí ÚOHS působí reálné škody a toto by nešlo zametat pod koberec zastavením správních řízení po uzavření smlouvy. Objevila by se tak nebezpečná prasklinka v systému, který za sebou dosud dokonale zametá stopy. Časem by se začala rozšiřovat, dodavatelé by mohli nabýt dojmu, že má smysl s toxickými názory ÚOHS polemizovat a výsledkem nebude jenom ostuda zahraná do autu. A to by byl začátek konce současného způsobu fungování orgánu dohledu.
Klacek pod nohy jenom dodavatelům. Zadavatelé žádat o předběžná opatření nemusí
Pozměňovací návrh rafinovaně hovoří o povinnosti „účastníka řízení“ složit kauci. Když však žaluje úkoří antimonopolního úřadu zadavatel, smlouvu jednoduše ve vlastním zájmu neuzavře a s klidem vyčká rozsudku. A žádné předběžné opatření nepotřebuje. Reálně se kauce budou týkat pouze dodavatelů, což dále prohlubuje již tak nevyrovnané postavení účastníků zadávacího procesu.