Nepřestává mě udivovat snaha, se kterou dodnes mnozí teoretici obhajují institut kaucí. Naposledy tak učinil člen rozkladové komise soutěžního úřadu Petr Kolman (odkaz pod článkem). Přesvědčuje nás, jak dobrým nástrojem k omezení šikany nevinných zadavatelů tyto poplatky jsou, a to s využitím často i líbivých argumentů. V mém dnešním příspěvku vám nabízím odlišný pohled. Po jeho přečtení možná pochopíte, proč kauce považuji za přežitek, který působí více škody než užitku.

Na jednu stranu vydává stát enormní zdroje na „boj s korupcí“ a politická reprezentace deklaruje tento zájem jako prvořadý. Na druhou stranu dodavatele, kteří identifikují chyby v zakázkách a najdou odvahu dovést kauzu oficiálně k autoritě dohledu, tentýž stát „odmění“ povinností skládat kauce až 2 mil. Kč! Proč?

Princip kaucí byl zaveden jako obrana proti spekulativním obstrukcím. Měl chránit před zneužíváním správních řízení k tlaku na zadavatele. V současně době však množství problematických zakázek značně převyšuje ty korektní. Jejich důsledné prošetření je prvořadým společenským zájmem. Kauce tomu spíše brání. Řadu dodavatelů totiž odradí a podezřelé zakázky se na půdu soutěžního úřadu vůbec nedostanou, zcela v duchu přísloví „Kde není žalobce, není ani soudce“.

Podívejme se blíže na mýty a zavádějící paradigmata, na nichž chatrná obhajoba kaucí stojí.

1. Skutečně brání zadavatele před šikanózními návrhy? A v čem ta šikana spočívá?

Tento blud vám obhájci kaucí naservírují zpravidla jako první. Většina Čechů se na něj spolehlivě chytí. Ještě jsme se ani nenaučili rozlišovat whistleblowing od prostého udavačství, takže házet klacky pod nohy tomu, kdo by ve své stížnosti byť jenom teoreticky nemusel mít pravdu, je zaručenou cestou k úspěchu. Zamyslím-li se nad tímhle důvodem hlouběji, něco mi přestává štymovat. Jaká šikana? Co natolik špatného se zadavatelům při přezkumu jejich veřejných zakázek děje? Nakonec zjišťuji, že nejde o nic jiného než zdržení, které vznikne s prošetřením kauzy soutěžním úřadem. Jenže ouha. Tím největším pachatelem je tady nikoliv stěžovatel, ale sám správní orgán, který brutálně nestíhá zákonné termíny a vydává svá rozhodnutí v děsivých půlročních, až ročních (v případě podaných rozkladů) lhůtách. Samotná příprava, realizace a vyhodnocení zadávacího řízení trvá jedno až dvě čtvrtletí. Kdyby úřad pracoval, jak má, nikoho by následné 30 denní zpoždění neiritovalo a rozhodně by nemohlo být oprávněným důvodem pro zavedení kontroverzních kaucí.

Je to naopak Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, kdo působí zadavatelům nesnáze svým zdlouhavým a často nesprávným prošetřením věci, nikoliv dodavatelé, kteří by si stěžovali neoprávněně!

Vypadá to, že jediným opravdovým účelem kaucí je bránit soutěžní úřad před ještě větším náporem práce.

A kromě toho – firmy s nekalými úmysly a kmotry v zádech budou vydírat vždy. Ty kauce neodradí, ani kdyby měla činit deset procent z ceny veřejné zakázky.

2. Dodavatelé usilují o kontrolu chyb politiků a úředníků, kteří nezodpovědně utrácí veřejné prostředky nás všech.

Ve správním řízení se poškozený dodavatel domáhá prošetření postupu zadavatele. V podstatě tak iniciuje audit, který následně probíhá mezi dvěma jinými stranami – soutěžním úřadem a zadavatelem. Výsledkem přezkumu nikdy není přidělení zakázky stěžovateli. V nejlepším případě se prokáže, že zadavatel porušil zákon o veřejných zakázkách. Soutěž bývá zrušena, případně je zadavateli zabráněno dělat něco, co podle zákona nikdy dělat neměl. Dodavatel tak supluje a napravuje výkon veřejné moci a má za to ještě skládat kauci? Všichni, kdo obhajují kauce, by si měli uvědomit, že cílem dodavatelů je získání veřejné zakázky, nikoliv její zrušení či pokuta pro zadavatele.

Často se také stává, že dodavatel napadá vícero pochybení zadavatele. Soutěžní úřad si vybere jedno z nich, zpravidla ne až tak podstatné, a na jeho základě rozhodne. Případně si najde pochybení jiné, které dodavatel ani nenamítal. Takový výsledek je dodavateli opět k ničemu a příště si dvakrát rozmyslí, zda se bude snažit něco napravovat. Kromě toho tím soutěžní úřad dodavateli komplikuje již tak složitou cestu k navrácení kauce.

Dohled nad veřejnými zakázkami nelze srovnávat se soudním řízením, kde žalobce také skládá soudní poplatek. Tam jde žalobci přímo o jeho věc, peníze či práva. U soutěžního úřadu jde o chyby politiků a úředníků, kteří často nezodpovědně utrácí veřejné prostředky nás všech. Svým způsobem se dá říci, že stěžující si dodavatel zastupuje i zájmy všech daňových poplatníků.

3. Kauce ještě více utahují šrouby v již uzavřeném prostředí.

Normálně by kontrolu nezákonných zakázek měli dělat úředníci soutěžního úřadu. Placení daní též kontroluje finanční úřad a nikoliv váš konkurent, na jehož udání by se čekalo, a ještě by byl povinen složit kauci. Lidé pod předsedou Rafajem by měli sami hledat vadná zadání, procházet rozhodnutí o vyloučení uchazečů, dokumenty o vyhodnocení nejvýhodnějších nabídek a zahajovat řízení z moci úřední. Jenže to nedělají a zákon o veřejných zakázkách ani není tímto způsobem nastaven. Stát v tomto případě všechnu kompetenci k zahájení zodpovědného přezkumu zakázek svěřil výhradně dodavatelům, které však současně obtěžkal kauční povinností.

Ano, soutěžní úřad má právo zahajovat šetření z vlastního podnětu, jenže to dělá velmi málo a navíc mu zákon dává velmi omezené možnosti. Kupříkladu nemůže zakázat plnění smlouvy, pouze ukládá pokuty a ruší soutěže. To může udělat soutěžní úřad výhradně na návrh dodavatele. I v dalších ohledech jsou možnosti řízení ex-offo omezené. Nikdo nemá možnost nahlížet do spisu, doplňovat a posilovat argumentaci podle toho, co vymyslel na svou obranu zadavatel. Také nikdo nepodá rozklad či žalobu k soudu, když soutěžní úřad omylem či z neznalosti přisvědčí vadnému postupu zadavatele. A že takové případy nejsou výjimečné.To vše může udělat pouze legitimovaný dodavatel, kterému byla v konkrétním tendru způsobena újma a složí kauci. Nikdo jiný!

4. Ručit kaucí za výsledek, když ani samotný ÚOHS netuší, jak věc rozhodne?

Odborný názor soutěžního úřadu není systemizován a propracován. Jsou vydávána protichůdná rozhodnutí, a to i v meritorně identických záležitostech. Referentům a ředitelům odborů není dána k dispozici žádná knihovna znalostí, jež by obsahovala předchozí rozhodnutí, rozsudky k nim, stanoviska, znalecké posudky, metodické pokyny a další relevantní materiály. Při zpracování rozhodnutí jsou odkázáni na to, co si sami najdou, případně, co znají z minulosti. O osudu složené kauce rozhodují i nováčci, které management soutěžního úřadu ponechal napospas samostudiu tisíců vydaných rozhodnutí, ve kterých není zaveden žádný systém.

Existuje i celá řada rozhodnutí, která se nedají označit za správná a logicky odůvodněná. Povětšinou nejde o spory týkající se nejednoznačné nebo velmi složité problematiky, která by umožňovala různý výklad nebo poskytovala široký prostor pro správní uvážení. Soutěžní úřad často správně analyzuje situaci, pojmenuje pochybení zadavatelů, nicméně ve finále z toho vyvodí zcela neodpovídající závěry. Odůvodnění takových rozhodnutí bývají nedostatečná a nezřídka pomíjejí argumenty účastníků řízení. Již při prvním čtení je znát, že se během zpracování rozhodnutí něco stalo – jako kdyby byl zpracovatel veden k určenému výsledku jakousi nevyřčenou účelovou snahou. Je veřejným tajemstvím, že taková rozhodnutí zřejmě nevznikají sama o sobě, ale jsou výsledkem neformálního ovlivňování zevnitř úřadu. Na půdě soutěžního úřadu však doposavad neexistují systémová opatření, která by tomuto fenoménu účinně zabránila.

V neposlední řadě sehrává úlohu i to, že správní řízení vedou úředníci státního úřadu. Jejich pohled na věc je logicky spíše „zadavatelský“. Koneckonců sami stojí na stejné straně barikády jako prošetřovaní zadavatelé. Řada rozhodnutí tak nedopadá pro namítající firmy dobře právě z tohoto důvodu.

Všechny výše jmenované důvody činí výsledek šetření často krajně nepředvídatelným. Odhadnout jej není schopen ani samotný soutěžní úřad. Jak potom může dodavatel?!

Za pravdu přitom dodavatelům dávají soudy, které více než polovinu žalovaných rozhodnutí soutěžního úřadu ruší. Je však správné, aby se dodavatel soudil se státem o kauci, kterou složil za účelem přezkoumání nešvarů státních úředníků? Ne! Evidentně jde o snahu omezit kontrolu a vytěsnit její iniciátory, co možná nejdále, byť v legálním rámci.

5. Disproporce postavení účastníků

Na závěr již jen malá poznámka, kterak institut kaucí fatálně prohlubuje disproporci v postavení správního orgánu a namítajících dodavatelů.

Původní článek

Veřejné zakázky, Praha: Vizea s.r.o., 2013, roč. 2013, č. 4. ISSN 1803-6724.
KOLMAN Petr. Veřejné zakázky: nesnesitelná lehkost spojování řízení