Co bylo léta poklidnou loučkou (byť rozptylovou), změnilo se ve válečnou zónu. Po téměř dvou dekádách hrobového ticha se kostlivci derou ze skříní s o to větší dychtivostí. Ačkoliv Ministerstvo pro místní rozvoj v nedávno uveřejněné Národní strategii veřejného zadávání slibuje provést v průběhu roku 2024 revizi přezkumu veřejných zakázek, úředníci nelenili a za zády všech, kterých se to týká, připravili radikální reformu. Její koncept rovnou šoupli do vládního výboru pro strategické investice a odnesli na jednání zástupců koaličních stran K5. Když už mě paní ředitelka Gergelová se svým kolegou Šimonem postavili do pozice, že dokument na mou žádost odmítli poskytnout a musel jsem jej získat pokoutně, nemáme evidentně o čem mluvit. To mi ovšem rozvázalo ruce a dovoluje popsat věci, jak doopravdy jsou.
Nerušte, my víme nejlépe
Nechci na nikoho útočit, ale sveřepost a, promiňte mi to slovo, arogance, se kterou lidé z MMR tohle téma uchopili, mi už nedává jinou možnost. Aby bylo jasno, vůbec nepochybuji o dobře míněných motivech všech zúčastněných. Jenže jak všichni víme, cesta do pekel bývá dlážděna dobrými úmysly.
Na téma reformy přezkumu veřejných zakázek je nutné pohlížet z více stran a hlavně jej podrobit odborné a strukturované diskusi. Jenže už tady tým MMR notně zadrhává. Třeba kapitolu o přezkumu veřejných zakázek nechali do Národní strategie veřejného zadávání komplet napsat externistu Marka Zelenku z nevládní organizace Oživení. Respektuji jej, nicméně ve snaze naplnit do něj vkládaná ideová očekávání vyrobil pasáž vykazující natolik jednostranný pohled, že to zaskočilo i mnohé otrlé cyniky. Zkušené autority z branže, jejichž práce si velmi vážím, pak výstup komentovaly slovy mělo by se to celé jmenovat „nerušit, zadáváme“, nikoliv přezkum zakázek. Fixovalo se to na poslední chvíli a bůhvíjak vlastně finální dokument po připomínkovém řízení dopadl.
No a s touhle reformou ÚOHS z pera MMR to dopadlo podobně. Podle mých informací jí nepředcházela žádná hlubší debata se zúčastněnými stranami, ke kterým při vší kritice patří především ÚOHS, ale i strany zadávacího procesu, tedy zadavatelé a dodavatelé. A nepochybně i soudy, u kterých končí ty nejvíce komplikované věci. Za takovou debatu se nedají považovat akce proběhlé za zavřenými dveřmi, jako byl třeba kulatý stůl organizovaný AVZ. Výsledek tomu bohužel odpovídá. Jde o typickou hurá akci, která na první pohled působí v mnohém dost naivně, a na druhý pohled je způsobilá nadělat více paseky než užitku. Navíc jsem bytostně přesvědčený o tom, že kdyby MMR detailně seznámilo zadavatele s jejími důsledky, jinými slovy s tím, co pro zadavatele bude znamenat např. spornost řízení, hodili by jim to na hlavu.
Reforma ÚOHS z pera MMR
Už vás nebudu napínat. Princezna stojí před vámi. Níže se podívejte, jak vypadá jednostranná představa MMR o nápravě za léta nakupených problémů na úseku přezkumu veřejných zakázek.
S tímto materiálem seznámilo MMR v prosinci loňského roku členy Vládního výboru pro strategické investice, koaliční partnery K5 a směřuje k přípravě paragrafového znění změny zákona a souvisejících předpisů.
15-15
Materiál tahle čísla sice nezmiňuje, ale dobře si je zapamatujte. Pravděpodobně o nich v provázejících debatách (budou-li nějaké) často uslyšíme. Podle mého zdroje, který byl projednávání materiálu ve vládním výboru přítomen, jimi autoři celý koncept zaštiťují. Čísla znamenají, že do patnácti dnů od zahájení správního řízení proběhne ústní projednání věci a do dalších patnácti dnů bude vydáno rozhodnutí.
MMR se tak snaží nalákat podporovatele své revoluce na vějičku zásadního zrychlení věci. Proti tomu přece nikdo soudný nemůže protestovat. Ale pozor, jde o podlou zástěrku. Přezkum veřejných zakázek je těžkopádný a zdlouhavý svým přebujelým systémem a jeho častým zacyklením, nikoliv nedodržováním lhůt na prvním stupni ÚOHS. To bývávalo. Jenže už dávno není. Existují k tomu tvrdá data. A kromě toho – onen první stupeň přezkumu, do jisté míry nalézací, je ten nejdůležitější. V tomto kroku má být nalezen nezpochybnitelný stav věci a vyřčeny právní názory orgánu dohledu. Uspěchat zrovna tuto etapu se zdá nejméně šťastné.
S nezodpovědnými změnami
Pokud jste dočetli až sem, čeká vás to nejzajímavější. Pojďme se jeden po druhém podívat na všechny čtyři pilíře reformy ÚOHS. To podbarvené jsou přímé citace. Symboliku barev poznáte sami intuitivně.
Ad 1) Jednoinstanční rozhodování v návrhových řízeních – ukončení instančního ping-pongu
Aktuálně je možné proti rozhodnutí ÚOHS (I. stupeň) podat rozklad k předsedovi ÚOHS. Ten může, ale nemusí ve věci rozhodnout a věc vrátit I. stupni. Ani napodruhé se nemusí jednat o finální rozhodnutí... Ačkoliv se jedná o běžný postup podle správního řádu, v oblasti veřejných zakázek je dvouinstanční správní přezkum v rámci Evropských zemí raritou (obdobně jako na Slovensku). Možnost řešení: Zrušení II. stupně (rozklad). Proti rozhodnutí ÚOHS by bylo možné podat přímo žalobu ke správnímu soudu. Podání žaloby by neblokovalo uzavření smlouvy, pokud by soud nevydal předběžné opatření. Proti tomu žádná, tady jsme zajedno. Jednostupňový přezkum na půdě orgánu dohledu je z našeho pohledu ještě o maličko lepší, nežli plná apelace. Dva stupně na půdě jednoho a toho samého úřadu působí rozpačitě, malinko zbytečně a kromě toho druhá instance byla svým pojetím dost problematická. Chápu ovšem, že se budeme těžko loučit s dokonalým strojem na ladění výkladu a rozhodovací praxe.
Ad 2) Sporné řízení v řízeních zahájených na návrh
ÚOHS je dnes v pozici „vyšetřovatele“. Ačkoliv obdrží stanovisko zadavatele i stěžovatele, má možnost provádět vlastní šetření, má povinnosti zjistit „materiální pravdu“. Na základě té pak rozhodne. Důsledkem je nutnost prověřovat, vyhodnocovat a v rozhodnutí odůvodnit svůj závěr. Možnost řešení: Ve sporném řízení podle správního řádu by ÚOHS byl pouze rozhodcem ve sporu – tzn. rozhodoval by pouze podle návrhů stran sporu. Dle zahraniční praxe je takové řízení rychlejší a jde více k podstatě věci.Tady je schované největší zlo. Konvertovat model správních řízení z hledání materiální pravdy na ryze sporná, je nešťastné a přinese řadu negativních dopadů. Nevím, jaké cíle tímto návrhem MMR sleduje, respektive jaké problémy jím chce řešit. Převládá ve mně ovšem pocit, že zcela nedohlédlo všech důsledků a souvislostí.
Stávající systém, fungující na zásadě hledání materiální pravdy, vyžaduje, aby ÚOHS směřoval k úplnému a spolehlivému zjištění stavu věcí, jak se ve veřejné zakázce skutečně odehrály. Oproti tomu ve sporném řízení dostává mnohem větší prostor formální pravda a řízení se více podobá dokazování soudu při postupu podle občanského soudního řádu. Zohledňuje i taková skutková zjištění, o nichž lze předpokládat, že mohou být v rozporu s objektivní realitou. Eufemisticky řečeno, ve sporném řízení jde mnohem méně o podstatu věci a mnohem více o to, jak kvalitně argumentuje ta či ona strana. Vítězí ten, kdo si najme šikovného (a drahého) poradce či advokáta. Sporná řízení tak mohou dopadnout v neprospěch zadavatelů, aniž by porušili zákon. Jenom prostě nebudou schopni vystavět argumentaci, kterou za ně doposavad snášel ÚOHS. To bude do branže vnášet extrémní chaos a nepředvídatelnost. ÚOHS v takových případech již nebude pánem situace a nebude skrze svá rozhodnutí vytvářet a kultivovat rozhodovací praxi.
Mimochodem moc hezky o sporných řízeních píše Jana Svěráková ve své rigorózní práci na téma Vybrané problémy právní úpravy sporného správního řízení. Její přečtení doporučujeme každému odvážlivci, který by si pohrával s myšlenkou zavedení principu spornosti do přezkumu veřejných zakázek. Autorka upozorňuje na řadu interpretačních a aplikačních potíží a zároveň uvažuje o tom, nakolik správní úřady budou postupovat analogicky jako civilní soudy, které se řídí občanským soudním řádem. V takovém případě bude prošetřování zakázek značně limitováno. Shrnutí dílčích omezení důkazní a zjišťovací aktivity soudu poskytuje Karel Svoboda:
Mimo jiné soud nesmí z vlastní iniciativy vnášet do občanského soudního řízení nové skutečnosti nebo důkazy, pokud je pravděpodobné, že mohou prospět jen jedné ze stran (neplatí v případě nezaviněného informačního deficitu), dále „soud nesmí (s výjimkou skutečností „do očí bijících“) do civilního řízení vnášet skutkové okolnosti, které by posouvaly spor mimo rámec dosavadních účastníky tvrzených skutečností.“
Civilní proces. Obecná část a sporné řízení. 1. vyd. Praha: C. H. Beck, 2014 (Karel Svoboda; Renáta Šínová, Klára Hamuĺáková a kol.)
Nadto reforma MMR vytváří i dvojkolejnost celého systému. Návrhová řízení, tedy taková, která iniciuje poškozený dodavatel, budou probíhat ve sporném režimu se všemi jeho neduhy. Ovšem prošetřování zakázek, iniciované z moci úřední samotným orgánem dohledu, bude probíhat „postaru“, v duchu principu hledání materiální pravdy. Pro dokreslení připomenu, že z moci úřední jsou zahajována i šetření zakázek po podání tzv. podnětů, tedy opět stížností zejména z řad dodavatelů, veřejnosti nebo nevládních organizací.
Kromě právě naznačených fundamentálních otázek zavádění principu spornosti do přezkumu veřejných zakázek naráží i na mnohem prozaičtější světské problémy. Nejde o nic méně než o limity personálního vybavení brněnského orgánu dohledu. A tentokráte nehovořím o limitech kapacitních, nýbrž kvalitativních. Ani nemám na mysli kvality odborné jako spíše „lidské“. Jedna věc je napsat v ústraní kanceláře stostránkové správní rozhodnutí, kterým nadělíte zrušení mnohamiliardové veřejné zakázce. Zcela jiná věc ovšem je sednout si osobně do čela stolu v zasedací místnosti společně se zástupci zadavatele a dodavatele. A v rámci ústního projednání začít svým způsobem soudit, respektive rozhodcovat. Na to není mentálně ani povahově vybaven každý. Spíše bych řekl, že z referentů a vedoucích odborů, kteří tvoří majoritu živé síly podílející se v brněnském ÚOHS na přezkumu zakázek, to bude naprosté minimum. Koneckonců tito lidé vzali angažmá na úřadu mnohdy proto, že jim poskytuje klid na práci a jistou formu odosobnění od jednotlivých kauz.
V rámci zavádění sporného řízení by se také musely narovnat všechny asymetrie, které do přezkumu veřejných zakázek zavedl v posledních 20 letech boj proti obstruujícím dodavatelům. Existence dvou stran vyžaduje, aby obě měly naprosto rovné postavení. Správní orgán k nim musí povinně přistupovat nestranně. Ze stejného důvodu by měly být zrušeny i kauce. Nelze tvrdit, že máme rovnost stran ve sporném řízení, když jedna z nich musí skládat 10 milionů korun, aby „ručila“ za svůj návrh. Jde ale i o takové drobnosti, jako je přístup do spisu. Bude-li dodavatel čelit nárokům sporného řízení, aby skutečnosti prokázal a podložil relevantními důkazy, nebude možná stávající praxe, kdy o obsahu zpřístupněné části spisu rozhoduje ÚOHS. To by bylo krajně nefér. Zvláště když si uvědomíme, že chybujícímu zadavateli je dokumentace o zadání veřejné zakázky přístupná celá, jelikož ji sám vytváří.
Ad 3) Kolektivní rozhodování vs. individuální rozhodování
Dnes rozhoduje za ÚOHS v I. stupni místopředsedkyně úřadu, ve druhém stupni předseda ÚOHS po projednání v jedné z rozkladových komisí (což má pouze doporučující charakter). Možnost řešení: Alternativou je rozhodování ve 3členných senátech, v plénu posíleném o předsedu a místopředsedkyni Úřadu pak o případech sjednocujících rozhodovací praxi. Byla by odstraněna koncentrace rozhodovacích pravomocí, zdůrazněna by byla kvazisoudní povaha rozhodování ÚOHS. Řízení by bylo koncentrováno na ústní projednání s předem danou lhůtou, což by celý proces výrazně urychlilo. Tomuto úplně nerozumím. Pokud má být ÚOHS pouze rozhodcem ve sporných řízeních, je skutečně potřeba, aby se zavádělo senátní rozhodování? A proč se v textu mluví o sjednocování rozhodovací praxe, když žádné sjednocování rozhodovací praxe nebude?
Kromě toho kolektivní rozhodování v navrhované podobě dále zvyšuje nároky na personální vybavenost ÚOHS. Už v předchozím bodě jsem popsal, co to pro zúčastněné úředníky bude znamenat z hlediska potřebných mentálních a emočních vlastností. Už tak jich je málo. A teď si uvědomme, že takových bude potřeba ještě několikanásobně více.
Ad 4) Jednoinstanční soudní přezkum se lhůtou pro rozhodnutí vs. dvě instance soudů
Soudní přezkum nemá aktuálně stanoveny žádné lhůty pro rozhodnutí. Proti rozhodnutí Krajského soudu v Brně lze podat kasační stížnost k Nejvyššímu správnímu soudu. Možnost řešení: Alternativně je možné stanovit lhůtu pro vydání rozsudku a umožnit přezkum pouze v jedné instanci. Dle zahraniční praxe je přiměřená lhůta 30-40 dnů.Poslední bod bych rád podbarvil zelenou barvou. Jenže to nejde. Jenom bych se připojil k utopistické představě, že situaci, kdy soudy o veřejných zakázkách rozhodují běžně i více než tři roky (KSB+NSS), lze řešit úředně od stolu nařízením „Rozhodujte rychleji!“ To je naivní a nereálné.
Naprosto chápu úžas úřednictva MMR, když zjistilo, že v Německu (nebo bůhví kde) se takto svižně soudí. Jenže tam rozhodují v krátkých termínech i obecné soudy. Také se tam jezdí po dálnicích neomezenou rychlostí a smíte po dobrém obědě řídit auto s půl promile alkoholu v žíle. Prostě je tam společnost dál a kondice tamnějších municipalit, úřadů a soudů je logicky lepší. Tenhle stav se nedá přenést do Čech a na Moravu mávnutím kouzelného úřednického proutku.
Fungování soudů by se mělo optimalizovat a nikoliv znásilňovat. Byl bych pro podporu vzdělávání soudců, akcent na specializované senáty a dobře probádanou možnost omezení na jednu instanci.
Ale jinak si od soudního přezkumu sporných správních rozhodnutí moc neslibujme. Od počátku je stižen značnými limity. Předpokládám, že věci veřejných zakázek budou i nadále spadat pod správní soudnictví a soudní řád správní, že žalovaným bude i nadále soutěžní úřad kvůli vydaným rozhodnutím. Nejvyšší správní soud (odkazem na předchozí rozsudky) nedávno k vymezení činnosti soudu v rozsudku 2 As 87/2022 kromě jiného uvedl:Těžiště dokazování má probíhat před správními orgány, přičemž není úlohou správních soudů provádět složitá dokazování a nahrazovat tak to, co měl již před nimi učinit správní orgán Správnímu soudu přísluší v rámci soudního přezkoumání správního rozhodnutí posoudit, zda správní orgán provedl dokazování v potřebném rozsahu, tedy zda si opatřil dostatečné podklady pro rozhodnutí tak, aby mohl řádně usuzovat na skutkové i právní otázky, které pro své rozhodnutí potřebuje zodpovědět. Soudní řízení správní není pokračováním správního řízení. Úloha správního soudu je tak primárně přezkumná, v zásadě se nejedná o soud nalézací, byť je správní soud samozřejmě oprávněn v přiměřeném rozsahu doplnit dokazování provedené správním orgánem.