V uplynulých letech jsme byli svědky nevídaných aktivit proti korupci a defektnímu prostředí veřejných zakázek. Svou troškou do mlýna přispěl snad každý, koho se téma týká. K nejvýznamnějším patřily snahy Nadačního fondu proti korupci (NFPK), vládního NERVu, Platformy pro transparentní veřejné zakázky, Transparency International a dalších nevládních organizací. Souběžně došlo na půdě Ministerstva pro místní rozvoj k přípravě významné novely zákona o veřejných zakázkách, která měla reflektovat společenskou poptávku po odstranění největších nešvarů. Všechny tyto aktivity mají jedno společné – snaží se řešit veskrze problémy zadavatelů. Chybí pohled ze strany dodavatelů, pojmenování překážek ztěžujících nápravu nezákonných zakázek a hodnocení úlohy kontrolního orgánu, jímž je Úřad pro ochranu hospodářské soutěže.
INDOC dlouhodobě pomáhá dodavatelům v nelehkém boji proti diskriminačním, netransparentním a omezujícím veřejným zakázkám. Jsou to právě dodavatelé, kteří musejí přicházet s návrhy na přezkoumání vadných postupů zadavatelů a usilovat o jejich nápravu. A není to pro ně zrovna jednoduché. Dodavatelům, kteří seberou kuráž, čas i peníze, stojí v cestě přinejmenším následujících 16 překážek.
1. Kauce
Podmínkou prošetření nezákonné zakázky je složení poměrně vysoké kauce, která leží na účtu úřadu zbytečně dlouho. Pokud dodavatel se svým protestem neuspěje, propadne kauce státu. Princip kaucí byl zaveden jako obrana proti spekulativním obstrukcím. Měl chránit před dodavateli účelově zneužívajícími správní řízení k tlaku na zadavatele. V současně době však množství problematických zakázek značně převyšuje ty korektní. Jejich důsledné prošetření je prvořadým společenským zájmem. Kauce tomu spíše brání. Řadu dodavatelů totiž odradí a podezřelé zakázky se na půdu úřadu nedostanou, zcela v duchu přísloví „kde není žalobce, není ani soudce“.
2. Neúnosné lhůty
Rozhodování úřadu ve věcech veřejných zakázek je zdlouhavé. Zpomalení v posledních letech překročilo únosnou míru. Rozhodnutí zpravidla nejsou vydána dříve než za půl roku. V případě podání rozkladu trvá řízení i mnohem déle. Dochází tak k významnému překračování lhůty dvou měsíců uložené správním řádem. Občas si úřad začne případ přehazovat z prvního stupně na druhý, a to i opakovaně. Takovému zacyklení řízení významně nahrává přístup předsedy úřadu, který vadná rozhodnutí ruší a vrací je zpět do prvního stupně. Ve většině případů by je přitom rovnou mohl odpovídajícím způsobem opravit. Správní řád tento postup umožňuje a došlo by tím k významnému zlepšení rychlosti a hospodárnosti řízení.
3. Formální rozhodování
Dodavatel podává návrh k úřadu s legitimním očekáváním, že se mu dostane rozhodnutí o podstatě věci. Jinými slovy, že úřad posoudí skutečnosti, které jsou obsahem stížnosti, a podle potřeby zjedná nápravu. Praxe je bohužel často jiná. Úřad se stížností snaží zbavit především formální cestou. Často se stává, že dodavatel napadá vícero pochybení zadavatele. Úřad si vybere jedno z nich, zpravidla ne až tak podstatné, a na jeho základě rozhodne. Případně si najde pochybení jiné, které dodavatel ani nenamítal. Z pohledu úřadu je věc uspokojivě vyřízena. Ostatní porušení zákona však zůstanou neprošetřena a dodavatel se rozhodnutí o svém návrhu nedočká.
4. Předmět plnění se nezkoumá
Samotný popis veřejné zakázky, tedy jaké služby, dodávky nebo stavební práce zadavatel požaduje, je dnes největším nástrojem k omezení účasti nepohodlných dodavatelů. Stačí tu a tam nadsadit některé parametry, případně spojit to, co běžně dodávají rozdílní dodavatelé. Výsledkem je celá řádka firem, jež se nemohou soutěže zúčastnit, ačkoliv jsou ve svých oborech tradičními a spolehlivými hráči. Proč? Protože úřad se do zkoumání diskriminace a omezujících zakázek příliš nepouští. Spíše se jim snaží vyhýbat. Když už musí o takovém případu rozhodnout, většinou jej bez výhrad schválí. Svůj postoj již několik let odůvodňuje tím, že je výhradně věcí zadavatelů, jaké plnění požadují. Prý jenom oni dobře znají své potřeby a nelze je v tomto ohledu nijak omezovat. Úřad tuto svou formální a alibistickou praxi dosud nezměnil a to ani po opakovaných rozsudcích, kterými byl kárán za rezignaci na prošetřování skryté diskriminace.
5. Hodnocení se nezkoumá
Hodnocení nabídek je vedle vymezení předmětu plnění a požadavků na kvalifikaci jedním z klíčových momentů zadávání veřejné zakázky. I jeho přezkoumání se úřad až na výjimky vyhýbá. Omezuje se na kontrolu obsahové přípustnosti kritérií a ve zbytku se schovává za vyjádření Vrchního soudu v Olomouci z roku 1999, podle nějž pravomoci úřadu končí tam, kde nastupuje vlastní úvaha o tom, která nabídka splnila konkrétní kritérium a v jaké kvalitě. Formální kontrolu praktikuje úřad i nadále, ačkoliv od září 2010 zákon výslovně stanoví, že hodnotící kritéria musí vyjadřovat vztah užitné hodnoty a ceny. Úřad pochopitelně nemůže provádět vlastní hodnocení nabídek místo zadavatele. Měl by ale zkoumat ekonomickou výhodnost hodnocení nabídek, především tedy vztah užitné hodnoty a ceny. Místo toho nezřídka toleruje do očí bijící případy, kdy kritéria nepředstavují reálný ekonomický přínos, ale přímo vedou ke zbytečným výdajům. A to bez ohledu na principy hospodárnosti, účelnosti a efektivity.
Rezignace úřadu na důsledné šetření hodnotících postupů a omezujících předmětů zakázek silně oslabuje jeho schopnost identifikovat a řešit nejvážnější prohřešky zadavatelů. Přitom právě v těchto místech dochází k významnému ovlivňování soutěží.
6. Utajené informace
Zadavatelé občas skrývají informace, které by dodavatelé potřebovali ke zpracování svých stížností. Ačkoli mají k zakázce různé materiály, například studie, posudky či podrobný projekt, poskytují z nich dodavatelům jen fragmenty. S výjimkou favorita tak dodavatelé získávají neúplné informace, což má nevyhnutelně vliv na jejich možnosti úspěchu. Úřad navíc pojímá značně extenzivně i vlastní povinnost chránit obchodní tajemství. Označí-li dodavatelé své nabídky za obchodní tajemství, úřad je utají, aniž by zkoumal oprávněnost jejich tvrzení. Překvapivě se tak děje i v případech, které se týkají nabídkových cen, případně důkazů ve správním řízení.
7. Nekvalitní rozhodnutí
Rozhodování úřadu není jednotné ani konzistentní. Mnoho rozhodnutí je nepředvídatelných nebo nesprávně či nedostatečně odůvodněných. Úřad v těchto případech většinou odkazuje na blíže neurčené konkrétní okolnosti šetřeného případu. Odůvodňuje tak závěry, které se na první pohled vymykají jeho ustálené rozhodovací praxi. V řadě případů se úřad rovněž odmítá zabývat návrhy na provedení dokazování s tím, že neshledal důvody pro takový postup. Tento problém se týká zejména pořizování znaleckých posudků, a to i tehdy, řeší-li úřad problematiku, k jejímuž posouzení nemá odborné znalosti. Není bez zajímavosti, že nekvalitní rozhodnutí občas nebývají ani zveřejněna na webových stránkách úřadu. O neobhajitelnosti mnohých rozhodnutí svědčí i vysoký počet rozsudků soudů, jimiž jsou rušena.
8. Nedotknutelný předseda
Postavení předsedy úřadu je neotřesitelné. Jeho funkční období je 6 let. Nevzdá-li se funkce sám, skončí předčasně pouze, je-li zbaven svéprávnosti nebo odsouzen. Odvolat jej lze, nevykonává-li funkci déle než 6 měsíců nebo narušuje-li závažným způsobem důstojnost své funkce či nezávislost a nestrannost úřadu. Omezení má přitom jediné – nemůže být členem politické strany či politického hnutí. Nic proti tomu, pokud by byl do této funkce jmenován apolitický odborník, jehož prvořadým zájmem by byla skutečná ochrana hospodářské soutěže a dohled při zadávání veřejných zakázek. Funkce předsedy úřadu je však obsazována na základě dohody politických sil. Nominovaný kandidát vystoupí těsně před svým jmenováním z politické strany a zákonu je učiněno zadost. Pochopitelně však zůstává názorově blízký své bývalé straně. Nedotknutelnost předsedy úřadu se tak obrací proti svému účelu, jímž má být nestranný a objektivní výkon klíčové veřejné funkce.
9. Absence systému rozhodování
Navzdory snahám o zavedení kolektivního řídícího orgánu je úřad stále řízen jedinou osobou. Kromě toho neexistuje jednotný vnitřní systém zajišťující takový způsob projednávání šetřených případů, jenž by vedl k objektivitě a konzistenci rozhodování úřadu. Zpravidla je to tak, že referentovi je přidělena kauza, on si na ni udělá svůj názor a v tomto smyslu začne připravovat rozhodnutí. Jeho ředitel jej buď schválí nebo nechá přepracovat. Obdobně pak příslušný vedoucí pracovník úřadu před samotným vydáním rozhodnutí. Tato praxe však není šťastná, o čemž svědčí vzrůstající počet pochybných rozhodnutí. Úřad často správně analyzuje situaci, pojmenuje pochybení zadavatelů, nicméně ve finále z toho vyvodí zcela neodpovídající závěry. Dobře nastavený systém zpracování rozhodnutí tak očividně chybí.
10. Střet zájmů
Na rozhodování předsedy úřadu se zásadním způsobem podílí rozkladová komise. Tu jmenuje předseda pouze dle vlastního uvážení. Členy rozkladové komise jsou i lidé, kteří současně pracují pro zadavatele či uchazeče o veřejné zakázky, nezřídka pro účastníky správních řízení. Jsou to zřejmě odborníci v oboru, ale ve vztahu k některým konkrétním případům lze pochybovat o jejich nezávislosti a nepodjatosti. Dodavatel přitom nemá žádnou možnost, jak se dozvědět, kdo z těchto lidí se účastnil jednání o jeho případu a přímo ovlivnil rozhodnutí předsedy úřadu. Nelze zjistit ani to, kdo se naopak z důvodu střetu zájmů rozhodování nezúčastnil a hlasování se zdržel.
11. Podjatí znalci
Znalci hrají v dohledu nad veřejnými zakázkami velmi důležitou roli. Často ovšem zápornou. Mají poskytovat úřadu odbornost, kterou on sám (z pochopitelných důvodů) v mnoha případech nedisponuje. Činnost znalců je upravena zákonem č. 36/1967 Sb., který mimo jiné ukládá vykonávat ji řádně. Znalecké posudky musejí být úplné, pravdivé, nezkreslené a nesmějí překrucovat či zamlčovat skutečnosti. Běžně se ovšem lze setkat s posudky opačných vlastností – hrubě zkreslenými, neúplnými, zpracovanými účelově, bez ohledu na skutečný stav věci a s cílem legitimizovat pochybné postupy zadavatelů při zadávání veřejných zakázek. Není přitom výjimkou, že tytéž znalce, kteří zpracovávají tendenční posudky pro zadavatele, využívá rovněž úřad. Jinak řečeno, stává se, že znalec, který pomáhal zadavateli v jednom případě obejít zákon, zpracovává v jiném případě, a to na objednávku úřadu, důkaz pro přezkoumání postupu téhož zadavatele. Je zřejmé, že tak bere zasvé nejen odbornost, ale i objektivita rozhodování úřadu.
12. Zrušení není náprava
Cílem dodavatelů je získání veřejné zakázky, nikoliv její zrušení. Přesto jde o nejčastěji používané nápravné opatření úřadu, který si při nápravě nezákonných zakázek počíná bez větších ohledů na vynaložené úsilí a zájmy stěžujících si dodavatelů. Jejich nákladně zpracované nabídky tak přicházejí úplně nazmar. Zrušení soutěže má přitom smysl pouze tehdy, pokud se dodavatel nemohl soutěže účastnit kvůli omezujícím podmínkám. Občas úřad dokonce rozšíří šetření nad obsah stížnosti dodavatele a soutěž zruší. Takový výsledek je dodavateli k ničemu a příště si dvakrát rozmyslí, zda se bude snažit něco napravovat.
Rušení veřejných zakázek je snadným východiskem i pro zadavatele, kteří chtějí uniknout probíhajícímu šetření úřadu. Než riskovat nepříznivé rozhodnutí, raději soutěž sami zruší. Úřadu jejich postup vyhovuje, neboť správní řízení zastaví a zbaví se práce. Dokonce v tom zadavatele nepřímo podporuje, když odmítá vydávat předběžná opatření pozastavující zadávací řízení s odůvodněním, že zadavatelé by jinak nemohli veřejnou zakázku zrušit.
13. Pokuty k ničemu
Mnoho let je úřad ukládal ve směšně nízkých částkách. I když se situace v poslední době zlepšuje (schválená novela zákona dokonce zdvojnásobuje jejich limity), stále platí, že poškozeným dodavatelům jsou k ničemu. Pokuty hradí organizace zadavatele a nikoliv konkrétní politici nebo úředníci, kteří je svým jednáním způsobili. Výjimečné nejsou ani případy, kdy zadavatel rovnou s pokutou počítá a rád ji zaplatí. Koneckonců co je milion z radniční kasy oproti dvěma stům milionům v podobě veřejné zakázky pro kamaráda. Pokuty tak neplní svůj sankční charakter a nikoho od porušování zákona neodradí.
14. Rozhodnutí úřadu se nerespektují
Výjimečné nejsou ani případy, kdy zadavatelé zcela nebo alespoň částečně rozhodnutí úřadu nerespektovali. A pokud ano, vyhověli mu ryze formálním způsobem, případně jej obešli nějakou kličkou. Když třeba úřad zruší neoprávněné vyloučení dodavatele ze soutěže, neváhá jej zadavatel vyloučit znovu, jenom si k tomu najde jiný důvod. Obrana dodavatele se tak musí rozjet nanovo. Stává se také, že zadavatelé vyhlašují další soutěž na stejnou zakázku, ačkoliv tu původní stále zkoumá úřad.
A pokud zadavatelé ignorují rozhodnutí úřadu kompletně, nedá se proti tomu mnoho udělat. Samotný úřad se osudem vlastních rozhodnutí dále nezabývá a nesnaží se vymoci jejich naplnění. Úřad je přitom podle zákona oprávněn nařídit i správní exekuci. To však doposud neudělal. Vykonatelné rozhodnutí úřadu sice může vymáhat i poškozený dodavatel, ale jelikož se jedná o nepeněžité plnění, ani on obvykle nic nezmůže.
15. Soud nepomůže
Soudní řízení, které by mělo být poslední záchranou před nekvalitním rozhodováním úřadu, trvá neúměrně dlouho. Navíc je častým výsledkem rozsudek zrušující rozhodnutí úřadu kvůli nedostatečnému odůvodnění. Soud celou věc vrátí úřadu zpět k došetření a vše začíná v podstatě nanovo. Veřejná zakázka je mezitím realizována a poškozený dodavatel tak nic nezíská.
16. Nepřiznané náklady řízení
Dodavateli úspěšnému v řízení proti nezákonné veřejné zakázce zákon nepřiznává náhradu nákladů řízení. V zákoně je sice zakotvena povinnost zadavatele uhradit náklady řízení ve výši 30 tis. Kč, ale ty jdou úřadu. Stejně jako udělené pokuty, které si vezme stát. Dodavatelé z nákladů řízení ani pokut nic nemají, ačkoliv jsou to právě oni, kdo vynaložili vlastní čas, peníze i úsilí na uplatnění stížností a účast ve správním řízení.
Následné vymáhání škod z nezákonných zadávacích řízení nebo vadného úředního postupu je zdlouhavé a neefektivní soudní martyrium. Zákon brání tomu, aby se nároky dodavatele týkaly nákladů na účast v soutěži a nákladů správního řízení. Nadmíru obtížné je i prokázat, že by poškozený dodavatel opravdu zakázku získal, pokud by zadavatel nepochybil. K účinnému vymáhání toho proto moc nezbývá.
17. Neviditelní poradci
Na zadávání veřejných zakázek si zadavatelé často najímají konzultanty, poradenské společnosti či advokátní kanceláře. O jejich participaci na přípravě a průběhu zadávacího řízení se veřejnost z rozhodnutí úřadu nedozví, protože je nezmiňují. Zato se o nich dozvídáme z médií. Poradenské firmy nezřídka (alespoň zprostředkovaně) vlastní různí politici nebo úředníci. Výjimečné nejsou ani případy, kdy poradci nebo advokáti rovnou pomáhají zadavatelům skrýt nelegální zisky a majetky z trestné činnosti spojené se zadáváním veřejných zakázek. To je pochopitelně úloha pro policii a nikoliv úřad. Nicméně ten by mohl ke skutečnosti, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky využil odbornou pomoc, přihlížet alespoň při výši ukládané pokuty. Na zadavatele, který organizoval zadávací řízení zcela sám, se doposud pohlíží stejně jako na zadavatele, který vynaložil veřejné prostředky za služby poradce. Externí poradci jsou z pohledu zákona nejen zcela nepostižitelní, ale požívají ochrany jakési „neviditelnosti“. Není možné dohledat, kdo a s jakým výsledkem svoji odbornou pomoc zadavateli poskytl.
Závěr
Dali jsme si tu práci a shrnuli hlavní obtíže, jež brání dodavatelům ve snaze o nápravu špatných veřejných zakázek.
Mnoho z nich by se dalo vyřešit pouhou změnou přístupu úřadu. Zbývající pak jednoduchými změnami zákonů.
INDOC
Tomáš Pfeffer
Ing. Martin Kovařík
Mgr. Vítězslava Kukáková