Je to zhruba rok, co se soudy vypořádaly se zlozvykem antimonopolního úřadu, jenž svévolně zužuje obsah správních spisů vznikajících při přezkumu veřejných zakázek. Přesto (nebo právě proto?) se ve vládní novele zákona o zadávání objevuje paragraf, díky kterému v této praxi bude moci pokračovat. Smysl i text navrhovaného ustanovení zákona jde přímo proti aktuální judikatuře.
Lépe už bylo
Bývaly doby, kdy správní spis obsahoval veškeré podklady z dokumentace o zadání veřejné zakázky. Části nabídek, podléhající obchodnímu tajemství, byly pochopitelně účastníkům řízení nepřístupné, ale vše ostatní se dalo prohlédnout a získat. Dodavatel nespokojený s průběhem zakázky, který podal námitky a následně návrh k jejímu přezkumu, se mohl seznámit s dalšími listinami, jaké zadavatelé obvykle dobrovolně nezpřístupňují.
Většinou šlo o zápisy z jednání komisí, různé protokoly, ale i další formální dokumenty, které se v průběhu soutěží pořizují. Bylo prostě užitečné vidět, s kterými dodavateli a o čem zadavatel v průběhu zakázky komunikoval. Koho třeba vyzval k objasnění nabídky a koho nikoliv. Jakým způsobem proběhlo posouzení a hodnocení nabídek. Nezřídka si dodavatel teprve z takových dokumentů udělal bližší představu, co konkrétně se v průběhu podezřelé zakázky odehrálo.
Tohle pochopitelně nebylo po chuti zadavatelům a evidentně ani úřadu. V průběhu let se přístup ÚOHS k vedení spisu začal měnit a dospěl do stavu, kdy se účastníkům řízení zpřístupňovaly pouze procesní dokumenty pořízené samotným úřadem a dále podklady k vydání správního rozhodnutí společně s důkazy. Za takové podklady ÚOHS obvykle považoval pouze listiny bezprostředně související s namítanými skutečnostmi. Vše ostatní účastníkům správního řízení znepřístupnil.
ÚOHS se tehdy nemazal ani s odůvodněním změny způsobu vedení spisů. Prostě spadla klec. A protože znepřístupnění části spisu se provádí pouhým usnesením, které nelze napadnout u soudu, nešlo svévoli úřadu atakovat účinnými právními prostředky. Když už jsme u toho, redukované spisy dělají problémy i soudcům v následných soudních sporech. Scházejících podkladů se musí dožadovat u ÚOHS zvláštní cestou, jak zmínila soudkyně Sochorová letos na jaře v průběhu Májové konference.
Soudy vnímají obsah spisů šířeji
Kolem roku 2018 se v zakázce ministerstva vnitra rozhořel spor automobilek kvůli zveřejnění jimi nabídnutých cen za policejní vozidla. Detaily kauzy nejsou podstatné. Nás zajímá, že skončila u soudů, které se při její příležitosti vyjádřily právě k praxi zužování správních spisů.
Obecně vzato proto může být podkladem pro vydání rozhodnutí vše, co v průběhu řízení správní orgán v souvislosti s předmětem řízení shromáždil za účelem zjištění skutkového stavu věci a všech rozhodných okolností bez důvodných pochybností.
Z uvedeného je zřejmé, že rozlišování informací obsažených v dokumentaci zakázky na ty, které budou podkladem rozhodnutí a které nikoliv, je nemožné. Podkladem rozhodnutí (a tudíž i obsahem správního spisu) mohou být i listiny, které správní orgán nakonec při rozhodování přímo nevyužije, které vyhodnotí jako nevěrohodné nebo nadbytečné, nebo které správnímu orgánu složily toliko pro dokreslení souvislostí skutkového stavu věci.
Krajský soud v Brně v rozsudku 31 A 148/2018 dne 12. 2. 2019
K věci se následně vyjádřil i odvolací soud:
Za informace, které jsou podkladem pro vydání rozhodnutí, lze z obecného hlediska považovat všechny informace obsažené ve správním spise.
Nejvyšší správní soud v rozsudku 2 As 86/2019 dne 25. 2. 2021
Ačkoliv nemáme precedenční soudní systém, orgán dohledu by v roli správního orgánu měl judikaturu respektovat. V tomto případě by to znamenalo konec praxe znepřístupňování valné většiny podkladů z dokumentace o veřejné zakázce. Ale protože jsme v Česku, samozřejmě se to nestane.
Opětovná snaha ÚOHS vypomoci si změnou zákona
Do hry vstupuje nikoliv deus ex machina, nýbrž (se stejnou předvídatelností a razantností) vládní návrh změny zákona, který jakoby náhodou obsahuje zcela nové ustanovení § 260, nazvané prozaicky „Zvláštní ustanovení o vedení spisu“:
(1) Úřad vyloučí z nahlížení do spisu dokumentaci o zadávacím řízení, s výjimkou těch listin, které slouží nebo mají sloužit jako důkaz. Nepořizuje-li zadavatel dokumentaci o zadávacím řízení, považují se za dokumentaci o zadávacím řízení pro účely věty první i dokumenty obdobného obsahu vztahující se k postupu zadavatele, který je předmětem dozoru.Důvodová zpráva je k tomuto bodu poměrně obšírná. Nechybí vzletná slova o zabránění nekalému konkurenčnímu boji a hlavně nás opakovaně ujišťuje, že je vlastně všechno v pořádku, protože každý dokument použitý úřadem jako podklad nebo důkaz při tvorbě správního rozhodnutí, bude muset být ve spisu obsažen. Že je právě v tom zakopaný pes, když ÚOHS sám rozhodne, co použije jako důkaz a co nikoliv, přičemž ostatní dokumenty, které by mohly být použity, ale nejsou, nikdo neuvidí, má laskavý čtenář přehlédnout a moc se v tom nešťourat. Podívejte se sami:
Cílem uvedené změny je pak zabránit tomu, aby byl dozor ze strany Úřadu zneužíván v konkurenčním boji k získávání informací obsažených v takových dokumentech, aniž by k tomu byl oprávněný důvod. Ustanovení proto vyvažují oprávněný zájem dodavatelů na nešíření konkurenčně významných informací a právo účastníka správního řízení na spravedlivý proces. To přitom uvedenou změnou nebude dotčeno, neboť bude-li Úřad prostřednictvím dokumentů dodavatele provádět důkaz, stanou se součástí spisu a účastník řízení bude mít možnost se k nim vyjádřit podle obecných pravidel správního řádu. Účastník správního řízení tak nebude nijak krácen na svých procesních právech daných mu zákonem, neboť mu všechny dokumenty, ke kterým Úřad přihlédne ve svém rozhodnutí, budou zpřístupněny, a zároveň bude zavedením příslušné změny zabráněno „zneužití“ institutu nahlížení do spisu v konkurenčním boji dodavatelů.
Důvodová zpráva vládního návrhu novely zákona č. 134/2016 Sb.
Za postupnou erozi a ohnutí zakázkového přezkumného řízení vděčíme tomu, že je upraveno přímo v zakázkovém zákoně. ÚOHS společně s Ministerstvem pro místní rozvoj postupně speciální úpravu prohlubují a oslabují postavení účastníků řízení, zejména navrhovatelů, což by jim v mezích správního řádu v žádném případě neprošlo.