Dvěma dalším výrobcům zařízení počítačových sítí došla trpělivost s letitým monopolem, který v České republice vytvořilo Ministerstvo vnitra pro americkou firmu CISCO. Jejich stížnosti vedly k prošetření aktuální rámcové soutěže, která měla umožnit dodávky výhradně technologií CISCO několika stovkám organizací státní a místní správy. ÚOHS minulý týden zadávací řízení nepravomocným rozhodnutím zrušil. V precizním odůvodnění objasnil celou řadu souvisejících aspektů, byť samotné do očí bijící jádro pudla žádnou složitou diagnostiku ani výklad nepotřebovalo.
Do třetice exkluzivní rámcová smlouva
První exkluzivní rámcovou zakázku na produkty CISCO vyhlásilo Ministerstvo vnitra již v roce 2017. Kdo se chtěl přihlásit, musel být autorizovaným obchodním partnerem CISCO. Tenkrát byla uzavřena smlouva pokrývající údržbu a provoz stávajících síťových prvků, které měly od americké firmy nakoupeny ministerstva a další subjekty jako města, kraje a různé úřady. Celkem jich bylo 93 a plnění v hodnotě 1,2 mld. Kč s přivřením očí naplňovalo povahu výjimky ze zakázkového zákona.
Pro velký úspěch pak vnitro zakázku v roce 2022 zopakovalo. Jenže s jídlem rostla chuť a tak rámcová smlouva nabobtnala na 2,9 miliardy, okruh zúčastněných zadavatelů se rozšířil na 166 subjektů a kromě údržby a provozu stávající techniky se v ní objevila možnost dodávat techniku zcela novou. Tohle už bylo v hrubém rozporu s pravidly výjimky ze zakázkového zákona spočívající v možnosti požadovat výlučně plnění určitého výrobce. Vnitro to ale zkusilo a kupodivu se tenkrát nenašel žádný další výrobce síťových prvků, kterému by stálo za to soutěž napadnout a spor eskalovat na půdu soutěžního úřadu. Platná a účinná smlouva zrozená z tohoto zadávacího řízení je exemplárním příkladem pořekadla „kde není žalobce, není soudce“. Mít možnost pašovat zadními vrátky do státní správy tuny dodávek bez opravdové soutěže bylo sakra velké lákadlo, kterému neodolal skoro nikdo z partnerů Cisco v České republice. A zvláště za situace, kdy za cinklou zakázku odpovídá výhradně její zadavatel, se jim vlastně nedivím. Mlaskalo se pak hodně hlasitě, vracím se k tomu na konci článku.
Letošní třetí pokus měl být v očích všech zúčastněných zaběhlou rutinou. V poslední den loňského roku vyhlásilo vnitro soutěž, jež opět navyšovala finanční objem (tentokrát 6 mld. Kč), počet zúčastněných subjektů (tentokrát 420) a dále rozšiřovala možnosti, co všechno by se skrze rámcovou smlouvu mohlo eráru během příštích čtyřech let dodávat. Jenže tomuhle džbánu už se ucho utrhlo. K velkému údivu hodovníků se ke stolu dostavili další světoví výrobci síťových prvků. Hewlett-Packard (HPE Aruba a nově i Juniper) a Exclusive Networks Czechia, český partner firmy Fortinet, skromně naznačili, že takhle to dál nejde. Že nelze schovat z trhu veřejných zakázek drtivou většinu soutěží na aktivní síťové prvky a rozdávat je pod stolem partnerům jediného výrobce.
Jak na stížnosti reagovalo vnitro?
Ministerstvo vnitra stížnosti odmítlo a stálo si za svým. Hlavní linii své obhajoby vedlo způsobem, že jako centrální zadavatel za nic nemohou ani neodpovídají. Že je na jednotlivých pověřujících zadavatelích, co nakonec budou skrze rámcovou dohodu pořizovat a zda to splňuje výjimku ze zákona. Svou otočku zády pak korunovali prohlášením, že vlastně ani nevědí, jaká zařízení CISCO jednotliví zadavatelé mají a zda tedy splňují výjimku ze zákona. A že ani nemají možnost, jak to pracně zjišťovat. Takhle lacinou výmluvu ovšem ÚOHS nenakoupil:
140. Nelze tak připustit možnost, aby zadavatel přistoupil k aplikaci výjimky dle § 89 zákona pouze „pro jistotu“ na základě obecného předpokladu, že v budoucnu mohou nějaké důvody pro použití odkazů nastat a že konkrétní odůvodnění bude v takovém případě „vytvořeno“ později.
161. Úřad tak zastává stanovisko, že i v zadávacím řízení, jehož účelem má být uzavření rámcové dohody, je nutno postupovat plně v souladu s § 89 odst. 5 zákona. Tedy pokud při vymezení předmětu takového zadávacího řízení dojde k použití odkazů, jež mohou zvýhodnit či znevýhodnit určité dodavatele či výrobky, je třeba mít postaveno prostřednictvím relevantních skutečností najisto odůvodněnost jejich použití, a to již v okamžiku jejich použití, tj. v okamžiku zahájení daného zadávacího řízení, jehož účelem je uzavření rámcové dohody.
177. V daném případě je zřejmé, že před zahájením zadávacího řízení za účelem uzavření rámcové dohody se zadavatel nijak detailně nezabýval odůvodněním toho, proč při vymezení předmětu rámcové dohody odkazuje na produkty výrobce Cisco Systems, neboť vyšel z předpokladu že to není v danou chvíli nezbytné.
178. Jediným konkrétnějším důvodem pro použití odkazů na produkty společnosti Cisco Systems uvedeným zadavatelem tak bylo pouze to, že má blíže nespecifikovanou poptávku na produkty značky Cisco (dovozenou pravděpodobně pouze ze skutečnosti, že má povědomí o tom, že v minulosti pověřující zadavatelé i on sám na základě stávající rámcové dohody na produkty Cisco výrobky této značky pořizovali), a že tedy předpokládá, že mohou nastat určité technické důvody pro nutnost pořídit i další produkty Cisco, aniž by však prokázal na základě jakých skutečností a jaké.
179. Zadavatel tak ani netvrdí, že by při formulaci předmětu plnění vycházel z určitého konkrétního stávajícího řešení (kterým disponuje on sám či pověřující zadavatelé), a tedy z konkrétní budoucí možné podoby požadavků (ze strany jeho samotného či ze strany pověřujících zadavatelů). Zadavatel tedy od pověřujících zadavatelů (ani sám u sebe) nezjišťoval, neověřoval, neshromažďoval a nevyhodnocoval technické a související ekonomické podklady týkající se skutečností, zda tito pověřující zadavatelé (i on sám) již v rámci stávající infrastruktury a síťového vybavení jakékoliv produkty Cisco vlastní, o jaké konkrétní produkty jde, a zda mohou na základě těchto skutečností nastat relevantní důvody pro to, že k těmto stávajícím produktům budou pověřující zadavatelé (i on sám) potřebovat z důvodu funkční návaznosti na stávající infrastrukturu a síťové vybavení pořídit další produkty téhož výrobce, a že zároveň jejich (i jeho) potřeby nemohou naplnit výrobky jiného výrobce.
Úsměvnou okolností je, že podstatná část plnění zakázky byla určena pro samotného centrálního zadavatele (MVČR) a organizace v jeho bezprostřední sféře vlivu (Policie ČR, Hasičská záchranná služba), kde by ověření oprávněnosti zákonné výjimky šlo provést velmi snadno. Ani tady se ovšem vnitro neobtěžovalo (bůhví, co by z toho vzešlo, že) a ponechalo tak volné pole soutěžnímu úřadu, který nezaváhal a skóroval do prázdné brány:
186. K tomu dále Úřad považuje za nutné uvést, že jak plyne ze zadávací dokumentace, řešená rámcová dohoda má být uzavřena nejen pro pověřující zadavatele, nýbrž i pro potřeby zadavatele samotného. Zadavatel se v rámci svých vyjádření nijak nevyjádřil k tomu, z jakého důvodu poptává pro sebe samotného právě produkty Cisco, svá vyjádření směřuje pouze k otázce pověřujících zadavatelů. Úřad se proto domnívá, že ani v případě sebe samotného se zadavatel otázkou řádného odůvodnění pro použití odkazů na produkty společnosti Cisco Systems podrobně nezabýval.
187. Avšak Úřad má za to, že u zadavatele samotného nelze předpokládat, že by neznal svou vlastní síťovou infrastrukturu a že by tedy nemohl být schopen řádně doložit a zdůvodnit nutnost pořízení právě produktů Cisco, pakliže by takové důvody skutečně existovaly. V případě zadavatele samotného tak nelze dle názoru Úřadu už vůbec přisvědčit tomu, že by konkrétní odůvodnění použití odkazů na produkty Cisco a tedy oprávněnost aplikace výjimky dle § 89 odst. 5 zákona být doloženo nemohlo.
ÚOHS viděl brutální omezení trhu a soutěž zrušil
Z již citovaného je vidět, že šetření ÚOHS adresně pojmenovalo pochybení centrálního zadavatele a šlo obsahově po podstatě věci. Nejde o nějakou diskutabilní výkladovou polemiku o zakázkovém zákoně, ale o férové odsouzení jednoznačně závadného postupu ministerstva vnitra.
168. Z uvedeného plyne, že pakliže zadavatel odkázal při vymezení předmětu řešené rámcové dohody na produkty společnosti Cisco Systems, přestože na relevantním trhu působí i dodavatelé poskytující obdobné produkty jiných výrobců, k omezení hospodářské soutěže ve prospěch dodavatelů produktů Cisco nepochybně došlo.
194. Úřad má však za to, že v daném případě není dostatečně zaručeno, že pověřující zadavatelé využijí rámcovou dohodu pouze v případě existence oprávněné potřeby nakoupit právě produkty Cisco, a že ani zcela neplatí to, že by odpovědnost za vymezení předmětu dopadala až na pověřující zadavatele při zadávání prováděcích veřejných zakázek.
Celé rozhodnutí je vidět tady. Jde o poměrně složité čtení, pokud se přesto s precizně odůvodněnými názory ÚOHS chcete seznámit, doporučuji začít od bodu č. 148. Největší rychta pak začíná od bodu č. 177 a pokračuje skoro do konce textu.
Rozhodnutí je prvoinstanční a zatím nepravomocné. Centrální zadavatel proti němu může podat rozklad. Vzhledem k jednoznačnosti a přesvědčivosti rozhodnutí bude však jeho neakceptace vnitrem pouhým oddálením nevyhnutelného.
Aktualizace 25.6.2024 – rozhodnutí ÚOHS bylo potvrzeno v rozkladu
Zrušení zakázky bylo potvrzeno předsedou ÚOHS, který dnes vydal rozhodnutí o rozkladu sp. značky R0089/2024/VZ. Obsahově byl předseda Mlsna stručný a nepřinesl nic nového. Formulačně je ovšem svěží a srozumitelný. Cituji pár odstavců, které stojí zato:
42. Zadavatel se tedy mýlí, pokud tvrdí, že aplikace odkazu může být odůvodněna pouze obecně, protože rámcová dohoda takto obecný přístup dovoluje. Rámcová dohoda totiž nedovoluje obecnost co do vymezení předmětu plnění, tedy v tomto případě odůvodnění aplikace odkazu podle § 89 odst. 5 písm. a) zákona. Vychází-li tedy zadavatel z této úvahy, nemá pravdu a ani jeho navazující argumentace nemůže obstát.
45. Jsem dalek toho, abych předpokládal nezákonný postup jednotlivých pověřujících zadavatelů při realizaci dílčích veřejných zakázek (k tomu odkazuji níže, kde reaguji na námitku zadavatele). Nezákonný je ale už postup zadavatele v zadávacím řízení a tato nezákonnost se potenciálně promítá do všech dalších postupů pověřujících zadavatelů.
50. Zadavatel tedy vědomě vypisuje předmět plnění pomocí odkazu na konkrétní výrobky, ačkoliv z popisu předmětu plnění vyplývá, že minimálně někteří zadavatelé dosud nejsou odběrateli žádných produktů Cisco. Není zřejmý důvod, proč by tito zadavatelé měli být vůbec do rámcové dohody zařazeni. Je otázkou, zda je to proto, že v budoucnu mohou produkty Cisco disponovat, takto ale odkaz používat nelze. Potřeba zjevně není dána, odkaz nemůže být využit.
52. Pokud zákon a rozhodovací praxe podmiňuje možnost aplikace odkazů v zadávacích podmínkách konkrétním odůvodněním konkrétní potřeby ve vztahu k předmětu veřejné zakázky (rámcové dohody), nemůže na tom nic změnit ani jistá míra obecnosti rámcové dohody. Využívá-li zadavatel určitý zákonný institut, musí si být jistý, že naplní jeho podmínky.
Máme velký problém v centrálních nákupech státu?
Určitá prostota až naivita, se kterou pracovníci ministerstva vnitra zkoušeli obhájit soutěž ušitou na míru jednomu dodavateli, by mohla být svým způsobem roztomilá. Nesmělo by se ovšem jednat o centrální nákup státu v hodnotě několika miliard korun. V takovém případě je namístě naopak zvýšená pozornost. Nezákonné tendry obřích rozměrů, vedené bez ostychu a špetky úcty k zakázkovému zákonu, se evidentně nevyhýbají ani místům, kterým je svěřena péče o klíčové kontrakty státu. A to je na pováženou.
Vnitro navíc od okamžiku podání námitek neprojevilo sebemenší ochotu vnímat předestřený problém jinak, než po svém. Jeho úředníci s hlavami hluboce zabořenými v písku opakovali to samé jako kolovrátek. V odpovědi na námitky. Ve vyjádření k návrhům. V průběhu správního řízení. Nechtěli slyšet cokoliv jiného. Jejich přístup nemohl být vzdálenější doporučením, která zaznívají na konferencích ÚOHS a odborných akcích k problematice přezkumu veřejných zakázek. Že po uplatnění opravných prostředků pomáhá špetka pokory, lehce poodstoupit, vyvarovat se snaze protlačit svou představu takříkajíc za každou cenu a naopak vnímat, co bránící se dodavatelé říkají.
Jako vyloženě špatný vtip pak působí odvolávka ministerstva vnitra v zamítnutí námitek, podle které u něj centrální nákupy zařizuje jen pět pracovníků. Jakože těch pět lidí dokáže přihrát monopol Ciscu, ale už nemají kapacity a síly na podobná zadání pro další vendory? Nezlobte se na mě, ale kdo napsal tuhle větu a myslel ji vážně, nemá v centrálním nákupu státu co dělat.
CNS se nebrání rozšiřování svého porfolia soutěžených produktů, ale zde naráží centrální zadavatel na omezenou personální kapacitu svých pracovníků, kdy CNS aktuálně provádí 5 pracovníků, tudíž není možné soutěžit další RD na jiné produkty.Existující rámcová smlouva se bude dále čerpat?!
Pohledem současného rozhodnutí ÚOHS ovšem může být nezákonně uzavřená i stávající rámcová dohoda, vzešlá z předchozího tendru. Je otázkou, zda by Ministerstvo vnitra nemělo přijmout preventivní opatření a přestat v jejím rámci zadávat prováděcí zakázky. Od okamžiku, kdy se zodpovědní pracovníci seznámí s přiloženým rozhodnutím ÚOHS, totiž mohou jenom stěží konat v nevědomosti či dobré víře.
Že nejde o nějaké hypotetické škody a malování čerta na zeď, vyplývá z namátkového pohledu do prováděcích minitendrů zadávaných vnitrem ať již pro sebe nebo pověřující zadavatele. Je v nich vidět rozbujelá praxe pořizovat napřímo u partnerů CISCO i nové výrobky, pro které není výjimka ze zakázkového zákona objektivně opodstatněná. Tohle by asi zasloužilo důsledný audit a přijetí konkrétních razantních opatření.