Patří vám několik firem, posíláte je současně do tendrů o veřejné zakázky, zvyšujete šanci na vítězství. Konkurencí jsou jim ostatní hráči na trhu. Tohle doposavad schvaluje i ÚOHS, jelikož firmy ze stejné majetkové skupiny nepovažuje za soutěžitele. Jenže vláda chce, aby tyto firmy prokazovaly, že nespolupracovaly na přípravě nabídek. Jinak budou vyloučené. Všechny. Zní to divně, ale přesně to se schovává v chystané novele zákona. Detail v mém dnešním příspěvku.
Připravovanou novelu zákona o zadávání veřejných zakázek Ministerstvo pro místní rozvoj označuje jako technickou. Jejím cílem prý je odstranit letité chyby při transpozici zadávací směrnice EU a upřesnit text. Ještě na Májové konferenci se Vlastimil Fidler v oficiální prezentaci nechal slyšet, že nebudou žádné nové povinnosti a žádné koncepční změny. Dnes již víme, že to zdaleka není pravda. Do novely ministerstvo ale i poslanci svými změnami zkouší propašovat takové lahůdky, jako jsou další kauce uvalené na stěžovatele, redukci správních spisů, revoluci zadávání státem jako jedním nedělitelným celkem a třeba i zákaz spolupráce majetkově propojených firem na nabídkách.
Postavit na okraj zákona majetkově či personálně propojené firmy, které připravily a odevzdaly svoje nabídky ve vzájemné shodě, se snaží nově přidané písmeno b) k § 48 odst. 6 ZZVZ:
Zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pro nezpůsobilost také, pokud na základě věrohodných informací získá důvodné podezření, že účastník zadávacího řízení
b) části nabídek, které mají být hodnoceny podle kritérií hodnocení, připravoval ve vzájemné shodě s jiným účastníkem téhož zadávacího řízení, s nímž je spojenou osobou podle zákona o daních z příjmů, a na písemnou výzvu zadavatele účastník zadávacího řízení nevysvětlil, že k takové vzájemné shodě při přípravě nabídky nedošlo; písemná výzva zadavatele se považuje za žádost podle § 46.Podávání více nabídek prostřednictvím firem, které jsou členy stejné skupiny, přitom není nic neobvyklého, nelegálního ani zavrženíhodného. Při vícero nabídkách roste pravděpodobnost, že některá z propojených firem, a tady celá skupina, uspěje. Nabídky pochopitelně nemohou být identické, to by nemělo smysl. Jejich koordinace v klíčových parametrech je však s ohledem na stejného vlastníka zúčastněných firem zcela přirozená. Novela se z toho ovšem snaží udělat cosi jako „speciální“ zakázanou dohodu pro oblast veřejných zakázek, kterou zcela vytrhuje z širšího kontextu hospodářské soutěže. Přitom právě ochrana hospodářské soutěže má ohledně spolupráce propojených firem zcela jasno a díky tomu není potřeba pro veřejné zakázky něco „dotahovat“.
Zákon o ochraně hospodářské soutěže zakazuje dohody, jejichž cílem nebo výsledkem je narušení hospodářské soutěže. Z toho vychází Úřad po ochranu hospodářské soutěže, který zastává názor, že subjekty z téhož holdingu či skupiny zakázanou dohodu z podstaty věci uzavřít nemohou. Jejich obchodní politika je určovaná stejným ovládajícím subjektem, který v nich má rozhodující vliv, takže ve skutečnosti představují na trhu jediného soutěžitele. A ten nemůže uzavřít dohodu sám se sebou. ÚOHS dochází k racionálnímu závěru, že konstatovat zakázanou dohodu mezi subjekty tvořícími jednoho soutěžitele nedává smysl. Srozumitelně pro čtenáře se k tématice ÚOHS vyjádřil několikrát. Např. ve svém stanovisku nebo odpovědích na dotazy. Vylučovat tyto firmy by znamenalo postihovat entitu, která se legálně chová jako jeden celek, za uzavření dohody mezi jejími jednotlivými částmi, což považuje ÚOHS za principiálně špatné a nelogické. A právě o to se snaží návrh novely. Postihovat ve veřejných zakázkách spolupráci firem, jejichž koordinovaná účast nemůže snížit počet konkurenceschopných uchazečů, protože v postavení konkurentů nejsou.
Očekávali jsme proto, že ÚOHS se v podobném smyslu vyjádří i v rámci meziresortního připomínkového řízení. ÚOHS k této problematice uplatnil dvě připomínky. V první se podivil, proč by možnost vyloučit propojené firmy za koordinaci nabídek měla platit jen pro určité druhy zadávacích řízení, a ne pro všechna, a navrhl rozšíření. Druhá připomínka směřovala k formalizaci prokazování, že nedošlo k přípravě nabídek ve vzájemné shodě. Ani slovo o dosavadní výkladové praxi. Ani slovo o tom, že přijetí návrhu znamená posuzovat soutěžitele jinak v oblasti hospodářské soutěže a jinak v oblasti veřejných zakázek. Škoda, že se ÚOHS ze své pozice nepokusil aspoň trochu zabojovat ve prospěch jednotné interpretace v obou oblastech, které jsou v jeho gesci.
Lapidárně řečeno, novela vyžaduje soutěž mezi firmami, které spolu nesoutěží. Konkurenci by do těchto zakázek měly přinášet ostatní firmy z trhu, těm nikdo v účasti nebrání. Od sesterských firem v jedné holdingové skupině se přece bratrovražedná soutěž nedá očekávat natož vyžadovat.
Novela je v tomto ohledu principiálně špatná a nelogická. Libové je ovšem i její legislativní zpracování. Zadavatel má mít možnost, nikoli povinnost, vyloučit účastníka, který se podle jeho přesvědčení dopustil koordinace nabídek. Zda to učiní, zůstává čistě na jeho vůli, což zanáší do soutěže potenciál nerovného zacházení. Zadavatel může navíc účastníka vyloučit, aniž by mu musel cokoli dokázat. Stačí důvodné podezření na základě věrohodných informací. Zadavatel podle novely nemusí uvádět, jaké informace a jak získal, ani proč založily toto podezření. Takže netransparentnost jako hrom. Neexistuje záruka, že zadavatel bude při posuzování věrohodnosti informací postupovat vůči všem účastníkům tendru stejně, tedy podle zásady rovného zacházení. A taky chybí možnost ověřit, nakolik získané informace skutečně byly věrohodné pro vyloučení. Dokázal by to asi jedině ÚOHS, který ovšem léta trvá na tom, že nemůže přezkoumávat myšlenkové procesy zadavatele.
Dodavatel se může snadno dostat do prekérní situace. Jako účastník zadávacího řízení může být vyzván, aby uspokojivě vysvětlil, že se nedopustil koordinovaného zpracování. Novela vychází z presumpce viny, a je otázkou, jak by měl dodavatel zadavatele přesvědčit o opaku. Zejména neví-li, na čem zadavatel založil své podezření. Stísněné postavení dodavatelů zde ostře kontrastuje s volností, kterou návrh poskytuje zadavatelům.
Na závěr už jenom poznámka k nejistotě, se kterou se Ministerstvo pro místní rozvoj k této části novely ZZVZ vyjadřuje ve vlastní důvodové zprávě. Žonglování na pomezí toho, že firmám jednoho vlastníka je dovoleno spolupracovat na nabídkách formálně a administrativně, nikoli však co se týká ceny a ostatních hodnotících kritérií. Této krkolomné konstrukci, žel, nahrávají i rozsudky Soudního dvora Evropské unie C-144/17 a C-531/16 ke zrušené směrnici 2004/18, které umožňovaly vyloučit spojené firmy za koordinaci nabídek, i když neuzavřely zakázanou dohodu. Aktuální směrnice 2014/24 toto explicitně nezmiňuje.
Důvodem pro vyloučení podle § 48 odst. 6 písm. b) nebude jakákoli spolupráce při přípravě nabídek, ale pouze spolupráce definovaná jako jednání ve vzájemné shodě při přípravě těch částí nabídek, které jsou podstatné pro hodnocení podle hodnotících kritérií, tzn. pouze podstatné ekonomické parametry nabídky. Mohlo by se tedy jednat zejména o případy koordinace cen nebo kvalitativních aspektů nabídky podstatných pro jejich hodnocení. Z výše uvedené judikatury naopak vyplývá, že formální či administrativní spolupráce při zpracování nabídek důvodem k vyloučení není. Doplněné ustanovení tedy brání předkládání nabídek koordinovaných v neprospěch zadavatele, nebrání však tomu, aby nabídky předkládali i majetkově propojení dodavatelé, pokud své nabídky připravují nezávisle.