Scénář, který se opakuje jako přes kopírák. Firma vyhraje zadávací řízení. Zadavatel rozešle oznámení s údaji o tom, jak vítěz splnil požadavky na referenční zakázky, případě jaké reference byly zohledněny při hodnocení zkušenosti jeho pracovníků. Vzápětí přichází atak ze strany neúspěšné konkurence. A drtivou většinou míří právě na referenční zakázky vítěze. Proč? Protože na ně může. Informace o referencích jsou jedny z mála, které dnes od zadavatele získá. Například o tom, zda a jak vítěz hodlá splnit požadovaný předmět plnění a jeho vlastnosti, se totiž nedozví vůbec nic. Zadavatel musí pochybnosti ohledně referencí vypořádat, a tak se objasňuje, doplňuje, znovu posuzuje. Někdy to vítěz ustojí, jindy ne. Druhá varianta se nedávno odehrála při zadávání dopravní zakázky v kauze „Budimex“. Vítěz si zlámal nohy na neuznané referenci realizované v tzv. horizontálním sdružení.
Každá doba má svoje hity. Pamětníci ve stavebnictví možná vzpomenou plán organizace výstavby, jenž byl užíván jako ohavný nástroj deformace hodnocení nabídek (než to zatrhl ÚOHS). Nebo nabízení nesmyslně vysokých smluvních pokut, které naháněly body při hodnocení těm, kdo sázeli na to, že na ně nedojde (to naštěstí zakázal zákon). Či pravidelné odůvodňování mimořádně nízké nabídkové ceny (dokud měl tento institut ještě nějaký reálný smysl). A tak se dá čekat, že zpochybňování referencí nám tu nějakou dobu vydrží a dodavatelé s ním musí počítat. Jak jsem již naznačila, dochází k tomu proto, že reference jsou jedna z mála věcí, o nichž konkurence dostane (díky zákonné úpravě) určité informace, a tak se proti nim může vymezovat.
Na první dobrou by se zdálo, že nejde o nic složitého. Když jsi realizoval zakázku, nech si od objednatele vystavit osvědčení, pokud možno co nejpodrobnější, dej ho do nabídky a máš hotovo. Tohle funguje v případech, kdy je z osvědčení zřejmé, kdo a co na referenční zakázce dělal. Případně se to dá prokázat dalšími relevantními doklady. A je to v souladu se ZZVZ, podle nějž se, lapidárně řečeno, každý může chlubit vlastním peřím, tedy tím, co skutečně realizoval. Do zdi tady ovšem narážejí především horizontální sdružení, často se vyskytující při realizaci velkých stavebních zakázek.
Chudák horizontální sdružení
Princip horizontálního sdružení spočívá v tom, že zakázku provádí společně několik dodavatelů. Chovají se při tom ovšem jako jedna firma. Mají společný řídící tým a stavební práce vykonávají od začátku do konce pracovníci všech zúčastněných dodavatelů, kteří na stavbě pracují současně, případně se střídají. Zakázka není rozdělena mezi jednotlivé dodavatele, všichni dělají všechno. Obrazně řečeno, razí-li se tunel, pracovníci dodavatele A na denní směně večer pustí z rukou sbíječky, na noční směnu nastoupí pracovníci dodavatele B, kteří je zvednou a kutají dál. Kdo z nich na tunelu co udělal?
Zmíněná kauza Budimex problémy s uznáváním referenčních zakázek v horizontálním sdružení názorně ilustruje. Příběh je to dlouhý a složitý, ve stručnosti vypadá takhle. Zmíněná polská firma doložila v nabídce referenční zakázku, na které měla v rámci horizontálního sdružení podíl cca 82 %. Zadavatel ji uznal a prohlásil Budimex za vítěze. Následně se věc dostala k ÚOHS, který byl opačného názoru, přičemž definitivní tečku za příběhem udělala rozhodnutí sp. zn. R0136/2024 a R0157/2024. Po zásahu ÚOHS byl Budimex z tendru vyloučen a jeho naděje na stavbu D11 se rozplynula. Tento případ ukázal, že soutěžní úřad přistupuje k problematice rigidně, nicméně (přinejmenším z právního hlediska) v podstatě správně.
Pokud je však doložen pouze podíl na sdružení, a nikoliv konkrétní činnosti, nijak to nevypovídá o tom, který dodavatel vykonával jaké práce. Znamená to pouze to, že z celku činil určitou výseč, není však jasné, jakou výseč a zda ta skutečně zahrnovala i práce požadované zadavatelem. Není totiž automaticky pravdou, že pokud byl podíl dodavatele na referenci 80 %, svědčí mu 80 % zkušenosti. Podíly totiž vůbec nemusí odpovídat realizovaným pracím.
ÚOHS-R0157/2024/VZ
Podíl nelze automaticky přepočítávat na část potřebných prací, jak to činí navrhovatel. Neplatí totiž, že pokud byl podíl poddodavatele B na referenci 80 %, svědčí mu 80 % z novostavby celého tunelu, tj. pokud měl tunel např. 1000 m, svědčí mu zkušenost s 800 m tunelu a s veškerými potřebnými činnostmi. Podíly totiž vůbec nemusí odpovídat realizovaným pracím.
ÚOHS-R0136/2024/VZ
ÚOHS se opírá zejména o § 79 odst. 4 ZZVZ, podle něhož nestanoví-li zadavatel v zadávací dokumentaci jinak, může dodavatel k prokázání splnění kvalifikace použít dodávky, služby nebo stavební práce, které poskytl společně s jinými nebo jako poddodavatel pouze v rozsahu, v jakém se na plnění zakázky podílel. Kolize nastává s praxí horizontálních sdružení, protože ZZVZ nepředpokládá, že více subjektů dohromady by se mohlo při společné výstavbě chovat jako jedna firma, což de facto znemožňuje vymezit plnění provedená každým z nich. Vzhledem k tomu, že citovaná rozhodnutí prošla oběma stupni ÚOHS a vychází i z nedávného rozhodnutí Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 46/2023, nelze očekávat, že by v dohledné době došlo k nějakému názorovému obratu. Nezbývá, než aby se účastníci zadávacího procesu rozhodovací praxi přizpůsobili. Možnosti jsou přitom na obou stranách plotu.
Každý musí udělat své
Prozíraví zadavatelé si uvědomují, že jim zákon umožňuje pravidla pro uznávání referenčních akcí, na nichž se podílelo společně několik dodavatelů, do jisté míry moderovat. Individuální nastavení pravidel pro jejich uznání má totiž přednost před výchozí úpravou ZZVZ. Zadavatel tak může například stanovit, že dosahuje-li procentní podíl účastníka na sdružení určité výše, zadavatel uzná celou referenční zakázku. Ještě prozíravější zadavatelé si také uvědomují, že rozumné využití této možnosti pravděpodobně zajistí větší počet kvalitních nabídek a eliminuje tahanice o to, zda je ta či ona reference relevantní nebo ne.
Nestanoví-li zadavatel v zadávací dokumentaci jinak, může dodavatel k prokázání splnění kritéria kvalifikace podle odstavce 2 písm. a) nebo b) použít dodávky, služby nebo stavební práce, které poskytl
a) společně s jinými dodavateli, a to v rozsahu, v jakém se na plnění zakázky podílel, nebo
b) jako poddodavatel, a to v rozsahu, v jakém se na plnění dodávky, služby nebo stavební práce podílel.
§ 79 odst. 4 ZZVZChytří dodavatelé si uvědomují, že u zakázek realizovaných v horizontálním sdružení se ocitají v důkazní nouzi, pokud jde o skutečně provedené práce jednotlivých členů sdružení. Před tím nelze strkat hlavu do písku a konejšit se, že zadavatel třeba situaci nebude řešit. Když ne on, tak v případě vítězství určitě poražení uchazeči. Prozřetelní dodavatelé si uvědomují, že potřebují získávat od objednatelů co nejkonkrétněji formulovaná osvědčení, která by byla s to ledacos osvědčit i účastníku horizontálního sdružení. Taky budou schraňovat vhodné interní dokumenty (ruku na srdce, i v horizontálu musí existovat přiměřená evidence, co kdo dělal, už kvůli vzájemné fakturaci), z nichž bude zřejmé, co kdo na akci provedl, např. stavební deník, faktury mezi společníky, zjišťovací protokoly.
To nejlepší nakonec
Představme si na chvilku, že každý člen horizontálního sdružení prokázal, jaké práce konkrétně v rámci sdružení na referenční zakázce vykonal. Nejsou to přitom samostatné celky typu stavebního objektu. Ale je to konkrétně doložený podíl na zakázce jako takové. Co se mu vlastně uzná? Odpracoval-li prokazatelně 60 % směn na ražbě tunelu o délce 500 m, uzná se mu tunel stejné plochy výrubu o délce 300 m? Podílel-li se ze 40 % na stavbě mostního pylonu o výšce 20 m, svědčí mu pylonek o výšce 8 m? Realizoval-li 50 % úseku dálnice, platí pro něj dálnice poloviční délky? Nebo poloviční šířky, třeba silnice II. třídy? Že to nedává smysl, protože jde vlastně o jiné stavby co do náročnosti, parametrů i požadavků na výstavbu? Jak to udělat, aby to smysl dávalo, neumí v tuto chvíli říct ani ÚOHS. Pomineme-li knížecí radu, že celou referenci může uplatnit pouze identické sdružení. Ta je mimo realitu už jen proto, že tehdejší partner bývá dnešním konkurentem, takže společná účast v dalším tendru není ničím zájmem.
Pokud navíc [navrhovatel] tvrdí, že se všichni členové sdružení účastnili všech prací, lze dospět pouze k tomu, že měli referenci uplatňovat právě v takovém složení, v jakém se referenční zakázky účastnili. Jedině tak by byla osvědčena zkušenost s prováděním prací, kterou zadavatel vyžaduje. Pokud je cílem technické kvalifikace ověřit způsobilost a zkušenost realizovat stavbu a zároveň důvodem účasti ve sdružení primárně nemožnost realizovat práce samostatně, je zcela nelogické, aby každý ze členů sdružení mohl referenci uplatňovat celou, jako by ji realizoval sám, čehož nebyl schopen. To je možné pouze tehdy, pokud to zadavatel sám výslovně stanoví v zadávací dokumentaci.
ÚOHS-R0157/2024/VZ
Mimochodem, z citace vyplývá jeden vcelku zásadní omyl, na němž ÚOHS staví argumentaci, Předpokládá, že důvodem společného plnění zakázky více dodavateli je primárně neschopnost každého z nich provést stavbu samostatně. Důvody ovšem často bývají jiné – zejména navýšení výrobní kapacity, zkrácení termínu realizace, získání partnera se specifickou kompetencí, větší konkurenceschopnost vůči jiným silným hráčům, možnost nabídnout lepší cenu díky ekonomické stabilitě a robustnějšímu zázemí.
Vypadá to, že střelba na reference tu s námi ještě nějaký čas pobude. Dokáží-li zadavatelé a dodavatelé myslet trochu dopředu, ledacos se dá vyřešit. Ovšem některé otázky zůstávají zatím bez odpovědi. Budeme vývoj bedlivě sledovat a když něco zjistíme, dáme vám vědět.